如何认定受贿案中的“及时退还”

你好，关于上述的问题，解答如下, 如何认定案中的“及时退还”:29:20|来源：广西高院|作者：彭文杰蒙天富【案情】被告人王胜原系广西上林县扶贫开发办公室主任。在扶贫道路工程发包及工程款拨付过程中，利用职务便利，先后分三次收受该县某公司法定代表人李恒成送给的贿赂款5万元、2万元及10万元，共计17万元，并为李恒成谋取利益。在收受李恒成最后一笔10万元的贿赂后一个月，被告人王胜将该10万元以支付农民土地租金的形式退还给了李恒成。【分歧】本案在审理过程中，合议庭对被告人王胜在
第三次收受李恒成给予的10万元好处费后，在一个月内又退还给了李恒成，该10万元是否计算为数额，有两种不同意见：一种观点认为，该10万元应不计入算犯罪的数额。理由是：被告人王胜的行为符合国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的情形，该10万元不应计入被告人王胜的犯罪数额。
第二种观点认为：该10万元应计入算犯罪的数额。理由是：被告人王胜的行为不符合国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的情形。这里的“及时”应该理解为收到贿赂款的即时或者即日或者顶多不超过一个星期。【评论】《最高人民法院、最高人民检察院关于办理刑事案件适用法律若干问题的意见》
第九条
第一款规定：国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是。对于何谓“及时”，本司法解释中并没有明确的界定。正确地理解“及时”的含义是正确适用该条规定的前提，也是正确把控保障人权与打击犯罪的界限。笔者认为，对于行为人收受了行贿人的财物后又退还给行贿人或者上交给有关部门的，对于该部分财物的数额价值应不应该计入数额，应该先考量其退还给行贿人或者上交给有关部门的时间是不是及时，而要考量其是不是“及时”，不能简单、机械、片面地只看退还或者上交财物的时间节点，还要结合其退还或者上交财物的主观意识和行为表现加以综合、全面的判断。如果行为人一时思想糊涂收受了行贿人的财物，但是收下后经过思考又认为收钱的行为是国法的，然后主动通过电话、短信或者其他方式联系行贿人要求退钱，而且也在合理的区间内将钱退给了行贿人或者上交了有关部门的，体现了主动、积极退钱或者交钱的主观意识，只要时间不超过3个月，都应该认定为该条司法解释中的“及时”。相反，即使行为人在收受他人财物后不是的“即日”、“次日”、“3-5天”或者“一个星期内”退还或者上交，但是他不是出于自己的意愿，而是因为东窗事发或者因为自身或者与其有关联的人、事被揭发、被查处，为掩饰犯罪或者为逃避法律追究而不得不退还或者上交的，则不能认定为行为人收受他人财物后“及时”退还或者上交不是，而应该以罪追究其刑事责任，此时行为人收受他人财物后的退还或者上交只是一种退赃方式，该退赃行为作为量刑时从轻处罚的一个情节考虑。也正是基于这种认识的考虑，所以该司法解释在
第九条
第二款中规定：国家工作人员后，因自身或者与其有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定罪。本案中，被告人王胜于收到李恒成给予的10万元好处费后，其多次打电话给李恒成叫其去将该钱取回，但是李恒成均没有去。之后，被告人王胜将该10万元以支付农民土地租金的形式退还给了李恒成。被告人王胜虽然是在收钱后将近一个月的时间才将钱退还给行贿人，但是其退钱的行为是主动、积极的，其并不存在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条第二款中规定的：“自身或相关的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交”的情形。【判决】经审理认为，被告人王胜以支付农民土地租金的形式退还给了李恒成10万元属于及时退还，不构成，依法对被告人王胜以罪判处有期徒刑五年。