从两案例看农村土地承包经营合同中转让和转包的区别和处理原则

案例
1，1998年9月1日，某县清坪镇刘家庄村的刘某承包了本村的21亩土地，并领取了该县人民政府颁发的土地承包经营权证，承包期限为30年。2007年春节过后，刘某全家搬到县城从事商业经营，便在2007年8月30日将承包的土地转给了本村的张某耕种经营，期限为2007年8月30日到刘某30年土地承包的截止日2028年8月31日，双方还签订了“土地转让合同”。张某每年向刘某交纳承包费2000元。2008年5月，该村村民委员会以刘某向张某转让土地承包经营权事先没有经过村民委员会同意为由，向人民提讼，请求认定刘某向张某转让土地承包经营权的行为无效，并判令刘某向村民委员会交回所承包土地。案例
2，王某与某村委会签订了承鱼塘合同。承包期内，将该鱼池转让给李某。协议约定：“一切承包鱼池费用由李某负责；鱼塘现有设备完全由乙所有；如有特殊情况不能养殖，可由现承包人往下转包。”王某将鱼池转让给李某后，并没有告诉该村委会，但后该村委会知道后，并没有提出异议。后因其他的原因，该村委会以王某未经该村委会同意为由向人民提讼，请求认定王某向李某“转包”鱼塘合同的行为无效，并判令李某向该村民委员会交回鱼塘。上述案例1的中刘某和案例2中的王某的行为到底是是转让还是转包，应如何处理呢关键在于要厘清农村土地承包经营合同流转中的转包和转让的性质以及我国现有法律对农村土地转包和转让行为的规定。我国《农村土地承包法》
第十条明确规定：“国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转。”该法
第三十二条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”。转包和转让都是土地承包经营权进行流转的一种方式。但两者之间既有相同之处，又有明显的区别。转包，是指承包户在一定期限内将部分或全部土地承包经营权转包给本集体经济组织内部的其他农户，承包方与发包方的承包关系不变，转包人与接包人之间形成新的承包关系。转让，是指承包方经承包方申请和发包方同意，将部分或全部土地承包经营权让渡给其他从事农业生产经营的农户，由其履行相应土地承包合同的权利和义务。转让后原土地承包关系自行终止，原承包方承包期内的土地承包经营权部分或全部丧失。转包与转让有相同之处：
第
一，转包与转让都是由承包方主张权利，或转包，或转让；
第
二，转包与转让都是将部分或全部土地承包经营权转移给其他农户，并签订书面流转合同；
第
三，转包与转让都是由承包方与受让方协商确定转包费或转让费数额；
第
四，转包与转让都不能超过法定承包期限的剩余期限。转包与转让有两个原则区别：
①流转的决定权不同。转包由承包方自主决定，不必经发包方同意；而转让，“应当经发包方同意”，未经发包方同意，转让无效，但发包方无法定事由不同意或者拖延表态的除外。
②法律后果不同。转包的，原承包方与发包方的承包关系不变，转包期限届满后，原承包方仍享有该土地承包经营权；而转让则不同，转让后，原承包方在该土地上的承包经营权终止，由受让方与发包方重新签订土地承包合同，从转让之日起，原承包方不再享有该转让土地的承包经营权。我国现有法律法规对农村土地转包和转让的规定。《农村土地承包法》第三十七条规定：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”第三十九条规定：“承包方可以在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三方，承包方与发包方的承包关系不变。”《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》
第十三条规定：“承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外。”第十四条规定：“承包方依法采取转包、出租、互换或者其他方式流转土地承包经营权，发包方仅以该土地承包经营权流转合同未报其备案为由，请求确认合同无效的，不予支持。”通过分析农村土地承包经营合同转包和转让法律性质和现有法律和司法解释的规定，再来看上述两个案例应当如何处理。案例1中刘某与张某签订的“土地转让合同”规定，转让合同的期限为2007年8月30日到刘某30年土地承包的截止日2028年8月31日，每年向刘某交纳承包费2000元，原刘某与刘家庄村的土地承包经营合同并没有解除，刘某仍是原土地承包经营合同的承包人，虽然刘某与张某签订的土地承包经营流转合同采用“转让”字样，但实质上是土地转包合同，性质上不属于土地经营权的转让，因此，根据我国《农村土地承包法》等法律法规的相关规定，应当依法驳回了刘家庄村村民委员会的诉讼请求。案例2中，王某与李某转让协议中虽有“转包”字样，但“转包”的内容上是“一切承包鱼池费用由李负责；鱼塘现有设备完全由李所有；如有特殊情况不能养殖，可由现承包人往下转包。”可见，王某的“转包”已经使王某失去了根据原承包合同应享有的一切权利，原承包合同的权利义务主体已变更为李某。因此，笔者认为，王某与李某转让协议中虽有“转包”字样，但实质上是王某将鱼塘转让给李某，王某与李某不是“转包”关系，而是“转让”关系。该转让未经村委会同意是否有效呢从原则上讲，这种擅自转让是无效的。但村委会对此并未提出异议，并在乙经营过程中也未提出异议。从上述事实看，应当认定村委会默认了王某与李某的转让行为。某村委会请求认定王某向李某“转包”鱼塘合同的行为无效，不应支持，应驳回某村委会的诉讼请求。