按揭贷款银行获得的抵押权能否对抗承包人的优先权？

[律师回复] 按揭贷款银行对于贷款资金所购房屋的抵押权，来源于购房人（借款人）对其购入并取得所有权的房屋又在抵押合同项下向贷款银行提供抵押担保。因此，从一般意义上说，在房屋上设定抵押，是房屋所有权人对房屋的处分行为，只要房屋所有权没有瑕疵，设定抵押的该处分行为即为有效，亦即抵押权（经登记后）即可有效设定。　　　最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》[法释(2002)16号]
第一条规定：“人民在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》
第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”
第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”上述司法解释确立了商品房购买人有权以其在购房合同项下获得的、已支付全部或大部分对价的房屋所有权来对抗合同法赋予承包人的工程价款优先权的原则。但是，是否可以结合上段分析，得出结论说贷款银行从上述购房人手中获得的按揭贷款抵押权也可以对抗承包人的工程价款优先权进而，是否可以结合承包人优先权应优先于土地/在建工程抵押权的规定（前引司法解释
第一条），进一步得出结论说贷款银行的按揭贷款抵押权也可以优先于设定在先的土地/在建工程抵押权　　　换言之，对于同一商品房建设项目而言，在设定时间顺序为“土地/在建工程抵押权——工程价款优先权——购房合同项下的房屋所有权（准确地讲应为移转房屋所有权的请求权）——以购房合同为主合同设定的按揭贷款抵押权”的情况下，能否依照“按揭贷款抵押权优先于购房合同项下的房屋所有权”（依据担保法）、“购房合同项下的房屋所有权可以对抗工程价款优先权”（依据前引司法解释）、“工程价款优先权优先于土地/在建工程抵押权”（依据合同法286条）的原则，在逻辑上进行效力优先顺序的传递，从而得出按揭贷款抵押权优先于工程价款优先权并且优先于土地/在建工程抵押权的最终结论一种观点从所有权项下的抵押权自然可以获得所有权的对抗效力、
A优先于
B加上B优先于
C即可认为A优先于C的一般原则出发，认为上述推论是成立的。　　　本律师不同意上述观点。理由是：第
一，土地/在建工程抵押权设定在先并且已经进行了公示（办理抵押登记），因此购房人在购买房屋时，以及按揭贷款银行在接受抵押时，都应当知道该房屋所属的土地/在建工程已经有抵押权的存在（即不属于“不知情”的“善意相对人”），进而购房合同项下的购房人/按揭贷款银行不能再以善意取得为由，以其在购房合同/抵押合同项下约定取得的房屋所有权/抵押权去对抗土地/在建工程抵押权的行使，更不能对抗为形成购房合同标的（房屋）而产生的、具有法定优先效力的债务（工程价款）。因此，本律师认为最高的前引司法解释第二条，并非严格基于善意取得的法律原则，而是基于土地与房屋管理部门在登记制度上的混乱与严重不规范、公示制度由于查询成本等原因难以为消费者轻易获知的无奈现实，基于保护信息来源匮乏、法律意识淡薄、经济实力弱小的消费者，以稳定社会并实现法律在客观条件下追求实质正义的目的，因此该司法解释以保护“消费者”的名义特别赋予消费者在一定条件下享有类似于“善意取得”的法律保护，属于针对特殊弱势群体的特别规定，从权利主体上讲不能适用于按揭贷款银行，从权利内容上讲也仅适用于消费者的房屋所有权而不能类推适用于房屋抵押权。第
二，即使按“善意取得”来解释前引司法解释，基于抵押权不受所有权移转的不利影响这一担保法原则，既然按揭贷款抵押权不会承受房屋所有权移转的不利影响，那么该抵押权也不应该享有房屋所有权移转所产生的新抗辩权（消费者房屋所有权对工程价款优先权的对抗效力），故按揭贷款抵押权与土地/在建工程抵押权应按抵押登记先后来确定受偿顺序，并且不能对抗工程价款优先权。综上所述，我们建议贷款银行严格依照担保法的规定操作按揭贷款，在确认不存在（或者权利人已放弃）土地/在建工程抵押权、工程价款优先权的前提下再操作房屋抵押贷款。同时，在操作项目开发项目贷款时，一方面要注意要求承包人出具放弃对贷款银行的工程价款优先权的书面承诺，另一方面，如果当地房屋管理部门没有贯彻“先解除土地/在建工程抵押再准予房屋销售登记”的原则，则贷款银行应在项目开发贷款发放后，密切注意开发商的项目运作并严格监控其销售，避免开发商侵占挪用售房款后无力清偿贷款、而贷款银行由于前引司法解释的规定及其不同理解而无法对抗消费者及贷款抵押银行所引起的法律风险。