侵害众多消费者合法权益是典型的群体性案件,其中受害者人数众多且分散为其一般特征。然而不同案件中单个受害人系争利益大小却存在差异:大者关涉受害人生命健康等基本权利;小者则对各受害人影响甚微。于前者,各受害人积极谋求权利救济,案件数量的激增会给法院带来较大压力;于后者,受害人通常放任权利被侵害而毫无作为。如若不顾二者差异而适用同一制度,必然顾此失彼。纠纷类型不同决定诉讼程序应有所异。以纠纷所涉及的权利对当事人的影响程度为标准,可将侵害众多消费者权益纠纷分为大规模侵害和小额分散性侵害两类。前者是指受害人数量众多,单个损害的数额也较大的那类侵害;后者则指同时侵害众多受害人,但每个受害人的损失数额都很小的侵害。根据系争利益大小划分群体诉讼的类型并有针对性地构建不同的诉讼救济制度是问题的关键。本文拟以消费者群体性损害赔偿诉讼为考察对象,解析纠纷的不同类型及其对诉讼救济的特殊要求,以此反观我国代表人诉讼与公益诉讼所面临的困境,期待能为问题的解决提供另一种思路。
一、消费者群体性损害赔偿诉讼类型的剥离
在域外立法上,消费者群体性损害赔偿诉讼的类型尚未呈现出泾渭分明的划分,更多地隐藏在立法沿革、司法实践以及理论研究之中,这不仅增加了研究的难度,也平添了研究的风险。本部分标题借用外科手术中的“剥离#一词,旨在说明大胆假设之下的小心求证:在小额分散性侵害下,由于个别受害人请求利益微小,难有起诉动力,因而对于小额分散性利益的救济重在解决受害人起诉动力不足问题;而大规模侵害则由于利益重大,受害人具备了独自诉讼的动力,导致大量案件涌入法院,此时如何更有效地一次性解决纠纷成为矛盾的主要方面。如果上述假设成立,各国应针对”小额分散性侵害“或”大规模侵害“设置了不同的群体诉讼类型,现说明如下。
(一)德国
德国是团体诉讼的发源地。针对消费者合法权益的保护,由有关团体提起不作为之诉的立法与实践早已有之,[2]但直接或间接为众多消费者提供补偿性救济的给付之诉的历史并不长,其中,收缴利润诉讼与团体损害赔偿诉讼可视为两类典型。
1、收缴利润诉讼
如前所述,长期以来,德国的团体诉讼仅限于提起不作为之诉,基本与损害赔偿无关。与此同时,不正当的商业行为使众多消费者遭受损失,尽管每个人的损失都很小,违法企业却从中获得大量金钱利益。对此,消费者组织虽可以依法提起不作为之诉,但并不具有剥夺违法企业不正当收入的效果。而消费者尽管仍享有诉权,但由于诉讼所带来的收益与成本不成比例,实践中极少提起。其结果是,对于小额分散性侵害,违法企业所预期的最坏结果只是强制其停止违法行为,由此获得的收益几乎没有被剥夺的可能。[3]
2004 年,德国立法者在解决小额分散性损害赔偿案件方面迈出了重要的一步。修改后的《反不正当竞争法》第10条意图以所谓的”剥夺额外利润的请求权“来对付这类违法行为。按照立法规定,对故意违反公平竞争法的行为,有关团体可提起诉讼,请求对方支付全部非法所得,团体胜诉后的所得扣除必要的诉讼开支外上交联邦财政。[4]该类诉讼并没有被明确地限定于小额分散损害赔偿案件,但立法的初衷显然针对无人起诉的小额侵权。在立法理由书中,立法者明确指出,引入收缴利润之诉是为了让不正当竞争不再合算。之前不正当竞争之所以总是合算的,是因为立法对于小额分散性侵害的法律救济存在漏洞。[5]学者们也将这类诉讼界定为对小额分散性损害的救济。[6]
2、经授权的团体损害赔偿诉讼
在德国,因受《法律咨询法》第 1 条的限制,消费者团体仅能提供法院外咨询服务,不能直接为权利人进行有关损害赔偿的诉讼。至2002年修正《法律咨询法》,上述限制才稍有放宽。依其第3条第8 款的规定,受官方支持的消费者保护中心及其他消费者团体,在为消费者保护而有必要时,可通过吸收消费者让渡的债权提起诉讼。[7]遗憾的是,该诉讼是针对小额分散性侵害还是大规模侵害,立法未予明确。在学理上有将其解释为主要针对前者,以便于在扩散性或小额损害之情形能促进权利之实现,[8]但其显然不能有效救济小额分散性侵害。因为在单个请求权数额较少时,案件本身难以被启动,而受害者的消极,正是这类案件的最大特点。另外,如果该制度在救济小额分散性利益方面运转良好,两年后的收缴利润诉讼就没有出台的必要。同时,收缴利润诉讼旨在让非法经营者吐出因侵害小额分散利益而获得的收益,如果在此基础上对小额分散利益再次救济,在制度建构上有叠床架屋之嫌,由此所导致的重复赔偿对侵权人也有失公平。