对于不正当竞争的赔偿参考专利法的问题,不正当竞争民事纠纷案件中,由于损失或获利对于证据要求较严格,法定赔偿是实践中计算损害赔偿最常用的方法,也是当事人在这些案件中争议最大的焦点之一。笔者对十年来北京法院不正当竞争案例的统计分析发现,最终以法定赔偿确定赔偿数额的案件占判决损害赔偿案件总数的八成以上;同时,最终判决往往存在以下共性特点,即法院对原告请求赔偿额全额支持的比例小,不同法院甚至不同法官的酌定尺度和考虑因素缺乏也一致性。尽管法定赔偿的方法赋予法官较大的自由裁量权,而且不同类型、不同复杂程度、不同影响的案件最终判决存在差异是难免的,但法定赔偿应当是有原则、思路和规律需要遵循的,如果法官在法定赔偿的酌定中尽量的统一思路和标准,在判决中详述酌定的依据和过程,会在一定程度上提高服判息诉率并取得较好的法律效果和社会效果。
一、一般不正当竞争案件的审理思路
1、主观过错。
《民法通则》第一百零六条规定:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任” 。不正当竞争案件中,需要承担赔偿责任的大部分以主观过错为要件,同时主观过错程度也作为裁量损害赔偿数额的重要依据。司法实践中大部分法院也把主管过错程度作为法定赔偿的酌定因素。笔者认为,主观过错程度尤其是故意往往反映行为人的明显的主观恶性,也预示其再犯可能性较大。尽管不正当竞争案件的民事损害赔偿以补偿性为原则,但在司法实践中,要求法官完全无视不正当竞争行为人的主观恶性而仅仅追求补偿性原则是无法满足当事人需求的,而且适当考虑行为人的主观过错程度并作为酌定赔偿的依据,已经被社会普遍接受。所以,一般情况下,主观过错程度越大,承担民事责任越重,在某些情况中,行为类型越隐蔽或者行为人故意规避现有法律法规的行为往往表示行为人有更加严重的过错。
2、侵害时间。
侵害时间往往是在对原告商业信誉、产品声誉等损害评估时考虑的因素。一般情况下,损害后果和侵害时间成正比关系;侵害次数越多,持续时间越长,则推定损害后果越严重。
3、行为类型。
比如侵犯商业标识、虚假宣传、侵犯商业秘密,很多情况下是私自利用原告的名誉、声誉、技术秘密或商业秘密等资源来直接获利,即“借助对方的竞争优势”;而商业诋毁往往是通过降低原告的名誉、声誉来“破坏对方的竞争优势”以间接获利,尤其是在“信誉就是生命”的现代市场竞争秩序中,“破坏对方信誉”的破坏性往往比借助对方竞争优势要大得多。又如采用设置陷阱、规避法律法规等行为隐蔽、企图钻法律空子的不正当竞争行为,往往为规制设置众多障碍,增加社会成本,其危害较传统行为也更为严重。再如不正当竞争行为影响到原告的整体经营甚至威胁到生存发展,相比造成原告的某项产品或某个项目的损失的损害更为严重。此外,如果不正当竞争行为破坏了竞争秩序甚至引发恶性竞争、形成不良竞争秩序造成的损害,相对仅仅造成个别竞争者损失的情况也更为严重。
4、行业特点。
人们对不同行业的关注度不同,对该行业产品的依赖度也不同,因此同一行为造成的损害后果也是不同的。比如对于涉及食品安全等高敏感行业,商业诋毁对一家企业造成影响往往很难消除,严重的直接威胁企业的生存,甚至损害到整个社会对该行业的消费信心,相对而言,工矿行业因为距离相关公众直接可以感触到的生活较远,相同强度的商业诋毁造成的损害则可能较小;再如对于从业竞争者众多且竞争激烈的行业而言,相对于尚缺乏有效可替代的垄断性行业,不正当竞争行为造成的损害也要严重得多。