违约金是指由当事人约定或法律规定的,在一方当事人不履行或不完全履行合同时向另一方当事人支付的一笔金钱或其他给付。[①]违约金具有担保债权实现、补偿守约方所遭受的损失、惩罚违约行为的功能。
违约金包括赔偿性违约金与惩罚性违约金。赔偿性违约金是损害赔偿额的预定;惩罚性违约金对债务不履行的制裁。[②]二者有如下区别:
首先,功能不同。赔偿性违约金的功能在于弥补一方违约后另一方所遭受的损失,使得守约方恢复到合同订立前或合同如按约定履行时的状态;惩罚性违约金的功能在于制裁违约行为。
其次,与其他违约救济措施的关系不同。赔偿性违约金具有弥补损害赔偿的功能,故债权人不得在违约金之外再请求强制履行或损害赔偿;在惩罚性违约金的场合下,债权人除请求违约金外,更得请求强制履行主债务或请求损害赔偿。第三,与实际损害的关系不同。赔偿性违约金乃损害赔偿额的预设,违约金应与实际损害额大致相当;惩罚性违约金,主要功能在于对违约方的惩罚,即使没有损害发生当事人也可以请求支付违约金。
考察大陆法系与英美法系立法,大陆法系认为违约金兼具补偿性与惩罚性,英美法系严格区分违约金和罚金,强调合同关系是民事关系,当事人之间是平等的,因此不允许当事人之间实施惩罚,不允许当事人约定违约罚金。[③]
我国《合同法》第114条规定了违约金的性质,对于其理解学界有不同的观点,有学者认为就114条第一款关于违约金的规定来看,立法者将违约金与损失赔偿额的计算方法并列,表明违约金与损失赔偿额的计算方法在性质上具有相似性。而且,第二款未区分违约金的性质,统一规定当违约金的数额过分高于损失时,需要对违约金进行调减。这一规定,使得惩罚性违约金丧失了其根本功能,并演变成了补偿性违约金。从而使得惩罚性违约金只在名义上存在,而在实际上却变成了损害赔偿之预定。[④]
另有学者认为合同法上的违约金制度规定并没有禁止惩罚性违约金,因此当事人之间约定的惩罚性违约金并不能因为其具有惩罚性而否定其效力,但是在对114条的理解上又存在分歧,一部分学者认为该条规定的违约金属于赔偿性违约金,即使第三款规定就迟延履行约定违约金可与履行债务并用,但此时的违约金在性质上也只是对迟延赔偿的赔偿额预定,仍属于赔偿性违约金。但是由于合同法奉行自愿原则,当事人仍可以约定惩罚性违约金,如果无法确定当事人的约定系赔偿性违约金还是惩罚性违约金,原则上推定为赔偿性违约金[⑤]。
另一部分学者认为认为《合同法》第114条规定的违约金性质兼具补偿性与惩罚性,并且以补偿性违约金为主,惩罚性违约金为辅,笔者认同这一观点。
首先,114条强调“约定的违约金过分高于造成的损失的”,须“当事人请求法院或者仲裁机构予以适当减少”,法院才可考虑是否予以适当减少,法院并不能依职权直接减少过高的违约金约定,因此如果当事人没有请求予以适当减少,而该约定又没有无效的情形,当事人也未主张撤销、变更,那么“过高”的违约金也可能被支付,此时违约金责任的承担即体现了违约金的惩罚性。
其次,114条第三款规定“当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务”。迟延履行的违约方支付违约金后,仍要依约履行合同义务,此时违约金明显具有惩罚性。
最后,按照合同自由原则,依照我国合同法的规定,当事人可以约定无论是否造成实际损失均应支付违约金,类似约定并不因其具有惩罚性而无效,违约方应当向对方支付违约金。如此,违约金的支付就不以损害的发生为前提,即使没有损害发生当事人也可以请求支付违约金,体现了违约金制裁违法行为的功能。
但是,114条第二款又统一规定对于过高的违约金当事人可以请求适当减少,避免违约金过分背离实际损失,而且116条关于定金条款与违约金条款的选择适用及《合同法》司法解释二第28条关于当事人请求增加违约金后不得请求对方赔偿损失的规定,都强调了违约金的补偿性。因此,整体来看我国合同法规定的违约金兼具补偿性与惩罚性,但补偿性为主,惩罚性为辅,这就决定了法院在调整过高的违约金时,要兼顾违约金的补偿性与惩罚性。