国XX非法经营案

辩护人杨XX，上海市XX律师。

上海市虹口区人民检察院以沪虹检刑诉（2011）1087号起诉书指控被告人国XX犯非法经营罪，于2011年11月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市虹口区人民检察院指派代理检察员周X出庭支持公诉，被告人国XX及其辩护人邢环中、杨XX到庭参加诉讼。现已审理终结。

上海市虹口区人民检察院指控：

被告人国XX于2011年4月注册设立“郑州市金水区大磊装饰材料批发部”，随后以该公司的名义向中国XX、中XX申领POS机。被告人国XX化名“肖××”，在其租借本市虹口区东XX×××号2号楼2204室，利用申领的上述两家银行POS机（终端号分别为：170203××××××、JK××××××），采用虚构交易的方XX助信用卡持卡人套取现金，从中牟利。2011年8月10日，被告人国XX在上述地点被公安人员抓获。案发后，经上海司法会计中心鉴定，自2011年6月26日至2011年8月10日，被告人国XX持有的二台POS机的刷卡交易金额为人民币5,153,874元。

对指控的上述犯罪事实，公诉机关提供了证人吴××、许X、高XX、李×等人的证言，上海市公安局虹口分局经侦支队出具的《搜查笔录》、《扣押物品清单》、《案发经过》及拍摄的赃物照片，郑州市工商局出具的《工商档案登记材料》，郑州市金水区国家税务局出具的《证明》，调取的被告人国XX在中信XX、XX银行的开户资料、相应POS机交易明细、对账单，相关租赁合同，上海市司法会计中心出具的《司法鉴定意见书》，上海市公安局虹口分局出具的《案发经过》及被告人国XX在公安机关的供述笔录等证据。

公诉机关认为，被告人国XX未经国家有关主管部门批准，非法从事资金结算业务，情节特别严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任；被告人国XX能够如实供述罪行，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第六十七条第三款之规定，对被告人国XX定罪判处。

庭审中，被告人国XX对起诉书指控的基本事实没有异议，但是辩称，2011年8月6日至8月10日的套现活动是吴××实施的，与自己无关，自己有检举他人犯罪线索的情节，请求减轻处罚。被告人国XX的辩护人除同样持上述观点外，还提出2011年8月10日套现的98,465元没有转至套现者的账户，应予扣除；起诉书认定的金额中有银行收取的手续费，依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》有关信用卡诈骗的规定，应予扣除，如此，被告人国XX非法经营额没有达到500万元，不属于情节特别严重；被告人国XX交代态度较好，提请从轻处罚并适用缓刑。

经审理查明：

被告人国XX于2011年4月注册设立“郑州市金水区大磊装饰材料批发部”，随后以该公司的名义向中国XX、中XX申领POS机。被告人国XX使用他人“肖××”的名字，租借本市虹口区东XX×××号2号楼2204室，然后利用申领的上述两家银行POS机（终端号分别为：170203××××××、JK××××××），采用虚构交易的方XX助信用卡持卡人套取现金，从中牟利。

2011年8月10日，被告人国XX在上述地点被公安人员抓获。案发后，经上海司法会计中心鉴定，自2011年6月26日至2011年8月10日，被告人国XX持有的二台POS机的刷卡交易金额为人民币5,153,874元，被告人国XX从中获利人民币32,508元。

以上事实，有下列证据证实：

1、证人吴××的证言，证实曾经在被告人国XX租借的东XX××宾馆2204室通过国XX用POS机套现；2011年8月8日，国XX告诉有2天不在办公室，遂将办公室的房卡交给吴××，让其自己刷卡套现，待信用卡的资金进入国XX的POS机对应账户后，国XX再将钱款转入其账户，国XX从中均收取0.8%的好处费。2011年8月10日在上述地址套现后，被公安人员抓获。

2、证人许X的证言，证实其所有的信用卡通过吴××利用他人的POS机进行套现。

3、证人李×的证言，证实被告人国XX设立的郑州市金水区大磊装饰材料批发部经营地址系虚构。

4、郑州市工商局出具的工商档案登记材料、郑州市金水区国家税务局出具的证明，证实被告人国XX注册设立了郑州市金水区大磊装饰材料批发部，但未在税务机关登记。

5、上海XX公司提供的租赁合同，证实被告人国XX租借本市东XX×××号2号楼2204室。

6、上海市公安局虹口分局经侦支队出具的《搜查笔录》、《扣押物品清单》、《案发经过》及拍摄的赃物照片，证实涉案的信用卡、POS机被依法扣押及被告人国XX到案经过。

7、调取的被告人国XX在中信XX、XX银行的开户资料、相应POS机交易明细、对账单，证实被告人国XX利用郑州市金水区大磊装饰材料批发部申领2台POS机，以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金。

8、上海市司法会计中心出具的《司法鉴定意见书》，证实被告人国XX持有的2台POS机刷卡金额为人民币5,153,874元。

9、被告人国XX的供述，印证上述事实。

经当庭质证，上述证据均合法有效，本院予以确认。

本院认为，被告人国XX未经国家有关主管部门批准，非法从事资金结算业务，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。上海市虹口区人民检察院指控被告人国XX犯非法经营罪罪名成立。根据在案证据，能够证明被告人国XX不但自己套现，而且在事先明知他人要使用其POS机套现的情况下，提供房卡让他人自己操作POS机套现，在他人套现后由其将套现款扣除好处费再转出，其应当对该部分由他人刷卡的金额承担刑事责任。被告人国XX及其辩护人关于应该扣除该部分金额的辩解及辩护意见，无事实及法律依据，本院不予采纳。本案系非法经营而非信用卡诈骗；被告人国XX的套现活动已经实施，相应被用于套现信用卡对应银行的资金已经进入POS机对应的银行账户，故辩护人关于应该扣除银行收取的费用及尚未从POS机对应银行账户转出的金额的辩护意见，无法律依据，本院不予采纳。被告人国XX检举他人犯罪的线索尚未查实，无法认定立功，被告人国XX要求减轻处罚的辩解，本院不予采纳。被告人国XX到案后能够如实供述罪行，可从轻处罚。辩护人关于被告人国XX交代态度较好，可从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。为维护社会主义市场秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第六十七条第三款及第六十四条之规定，判决如下：

一、被告人国XX犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2011年8月10日起至2016年8月9日止。罚金自判决生效之日起一个月内向本院缴纳。）

二、犯罪工具、违法所得予以追缴没收。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。