深圳XX公司与何XX劳动争议二审民事判决书

上诉人（原审原告）深圳XX公司。

法定代表人李XX，总经理。

委托代理人芦睿，广东XX律师。

被上诉人（原审被告）何XX。

委托代理人杨XX，广东XX律师。

上诉人深圳XX公司（以下简称新铔XX）因与被上诉人何XX追索劳动报酬及赔偿金纠纷一案，不服广东省深圳市XX人民法院（2013）深宝法观劳初字第441号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人新铔XX的委托代理人芦睿、被上诉人何XX的委托代理人杨XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理查明并认为，一、双方是否存在事实劳动关系：存在事实劳动关系。何XX主张为新铔XX行政部报关员，双方为劳动关系，并提交了员工厂牌为证。新铔XX主张双方为劳务关系，对厂牌的真实性不予确认，厂牌上的行政部专用章与公司实际使用的印章内容不符，工号也与公司内人员登记的名称不符，并提交了公司印章管理规定等证据。原审法院认为，新铔XX主张双方为劳务关系，但未与何XX签订任何协议，亦无其他有效证据证实双方为劳务关系，虽然何XX提交的厂牌的真实性无法确认，但根据新铔XX庭审时确认的事实及庭后提交的银行代收代付一览表，自2011年1月至2012年4月，新铔XX每月向何XX支付报酬，虽备注为“劳务费”，但其性质应属劳动报酬，因此何XX在职期间从事新铔XX安排的有报酬的劳动，其从事的报关工作是新铔XX的业务组成部分，新铔XX每月向其支付劳动报酬，足以认定双方存在事实劳动关系。二、入职时间：2003年1月3日。新铔XX主张2006年开始委托何XX协助报关工作，何XX对此不予认可，主张于2003年1月3日入职。新铔XX作为用人单位未提交任何证据证明何XX的入职时间，依法应当承担举证不能的不利后果，故原审法院采信何XX的主张。三、是否签订书面劳动合同：未签订。四、工作岗位：行政部报关员。新铔XX主张何XX并非隶属于自己公司的报关员，何XX只是中介，自己是委托其协助报关工作，何XX对此不予认可，主张自己为行政部报关员。新铔XX对自己的主张未提交任何证据证明，依法应当承担举证不能的不利后果，故原审法院采信何XX的主张。五、工资发放情况：每月转账发放。六、离职时间：2012年8月30日。七、离职原因及是否违法解除劳动关系的认定：新铔XX违法解除与何XX的事实劳动关系。新铔XX主张因何XX没有报关员证，且因其自身原因无法长期为公司服务，故何XX要求公司出具一份解除劳务关系的证明。何XX主张是公司提出要求与其解除劳动关系，因新铔XX想辞退何XX，就以公司转型成功，且公司的报关工作也须整理为由，解除与何XX的经济关系。原审法院认为，双方存在事实劳动关系，新铔XX解除双方关系的理由欠缺事实依据及合法性，何XX亦不予认可，应属违法解除劳动关系。八、离职前十二个月平均工资：2554.17元。新铔XX作为用人单位有义务保存劳动者两年内的工资支付记录备查，新铔XX提交了银行代收代付一览表证明何XX2011年9月至2012年4月的工资情况，对于未提交证据证明的部分原审法院采信何XX关于月工资2705元的主张，经核算为2554.17元。九、违法解除劳动关系赔偿金：51083.4元。结合何XX的工作年限，新铔XX应当向何XX支付违法解除劳动关系赔偿金51083.4元（2554.17元／月×10月×2）。十、关于2010年、2012年年休假工资的认定：2012年度带薪年休假工资414元。新铔XX主张与何XX不存在劳动关系，故何XX不应享有年休假。何XX关于2010年年休假工资差额的请求已过诉讼时效，原审法院不予支持。2012年度，由于新铔XX未安排何XX休年休假，亦无证据证明已足额支付带薪年休假工资，依法应按何XX日工资的300%支付未休年休假天数的劳动报酬。结合何XX的实际工作年限及入职时间，2012年度何XX依法享有带薪年休假天数为3天［（245天÷365天）×5天］，新铔XX还须支付何XX2012年度带薪年休假工资414元（1500元÷21.75天×3天×200%）。十一、关于2011年9月6日至2012年8月30日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额的认定：不予支持。何XX自2003年1月3日入职，新铔XX自用工之日起满一年未与何XX订立书面劳动合同，视为双方已订立无固定期限劳动合同，故何XX请求新铔XX支付2011年9月6日至2012年8月30日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额无法律依据，原审法院不予支持。十二、申请仲裁时间：2012年9月19日。十三、仲裁请求：要求裁决新铔XX支付：1、解除劳动关系赔偿金54100元；2、2010年、2012年年休假工资7461.6元；3、2011年9月6日至2012年8月30日期间未签订劳动合同的双倍工资差额32460元。十四、仲裁结果：一、新铔XX于仲裁裁决书生效之日起五日内一次性支付何XX如下款项：1、解除劳动关系赔偿金54100元。2、2012年度带薪休假工资差额414元。二、驳回何XX的其他仲裁请求。十五、新铔XX的诉讼请求：1、不予支付解除劳动关系赔偿金54100元。2、不予支付2012年度带薪休假工资差额414元。十六、何XX的诉讼请求：请求判令新铔XX支付：1、解除劳动关系赔偿金54100元；2、2010年、2012年年休假工资7461.6元；3、2011年9月6日至2012年8月30日期间未签订劳动合同的双倍工资差额32460元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第八十二条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第十三条之规定，判决：一、新铔XX于判决生效后五日内一次性向何XX支付如下款项：1、解除劳动关系赔偿金54100元。2、2012年度带薪休假工资差额414元。二、驳回新铔XX的全部诉讼请求。三、驳回何XX的其他诉讼请求。

上诉人新铔XX不服上述判决，向本院提出上诉，请求：1、依法撤销原审判决，判决新铔XX与何XX不存在劳动关系；2、本案诉讼费由何XX承担。事实与理由：一审法院对于新铔XX与何XX存在的法律关系认定草率。本案一审所认定的劳动关系应是劳务关系。这两种关系的最容易区分是服务对象不同：劳动关系中的劳动者除了《劳动合同法》中规定的非全日制用工外，服务对象只能是一家用人单位；劳务关系中的劳务提供者服务对象法律没有限制，可以是一家，也可以是多家用人单位。新铔XX在庭审中由于客观原因无法提供何XX服务对象不止一家用人单位的证据，现所提交的证据证实双方为劳务关系，如何XX与新铔XX存在纠纷，应另行通过民事诉讼进行起诉，不属于劳动争议处理的范畴。何XX为了混淆视听，在一审中提交所谓的工卡系伪造：一、其工号一直有与新铔XX真实存在劳动关系的员工使用；二、其工卡的纸质存在时间根本不可能有十年（时间的长短可以证实工卡的真伪）。何XX一直强调自己是在2003年1月3日入职新铔XX担任报关员，但新铔XX提交了的《中华人民共和国海关加工贸易保税货物深加工结转申请》显示：在何XX自己陈述所谓的任职期间内，其报关员的名字并不是她。这一切事实说明：何XX的任职时间、与新铔XX的法律关系都与一审认定不同。退一万步讲新铔XX与何XX即使存在劳动关系，也属于非全日制用工关系。非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。新铔XX无需向何XX支付经济补偿、和带薪休假的工资差额问题都不存在。

被上诉人何XX口头答辩称，新铔XX的上诉没有事实和法律依据，何XX与新铔XX形成了劳动关系且为全日制工作关系，新铔XX所陈述非全日制工作与事实不符，请求驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明，原审查明的事实正确，本院予以确认。

另查明，新铔XX主张何XX为多家公司提供报关服务，在二审调查期间向本院申请调查取证，本院依职权向深圳XX银行调查，案外人深圳市XX观澜某某金属制品厂2011年1月至8月期间通过深圳XX银行00＊＊＊＊＊42账户向何XX深圳XX银行14＊＊＊＊＊71账户每月转账支付2285元，交易摘要均为“代发工资”。新铔XX确认该证据，何XX认可该证据的真实性，但主张其并非深圳市XX观澜某某金属制品厂的员工，只是经常为该厂提供海关业务咨询并且帮助协调处理当地关系，因此该厂按月支付一定报酬。何XX一并提交了加盖了“丰XX公司”公章的《证明》，证明显示深圳市XX观澜某某金属制品厂转型后为丰XX公司，因何XX对该厂的生产经营给了大力帮助，经常解答报关咨询，因此支付何XX一定报酬。

又查，新铔XX于二审调查期间主张何XX不需要考勤，“有事过来工作，没事就没有在公司工作”，其与何XX系非全日制用工关系。何XX则主张其上班需要打卡，应当遵守新铔XX的规章制度，其在新铔XX工作期间工作职位并无变化。

再查，新铔XX于二审调查期间提交了海关贸易报关结转申请、员工入职表、印章启用申报书、工资表以证明其与何XX之间不存在劳动关系，何XX主张上述证据超过举证期限，且对员工入职表及工资表的真实性不予认可。

本院认为，新铔XX于二审提交的证据并不属于法律规定的新证据，本院不予采纳。

本案的争议焦点为新铔XX与何XX之间是否存在劳动关系。何XX于原审时提交了厂牌、《通知》、加工合同核销表作为证据证明双方存在劳动关系，新铔XX对厂牌及加工合同核销表并不认可。厂牌上的公司名称与新铔XX名称不一致，真实性无法确认。加工合同核销表系公司向海关申报所用的表格，与何XX的报关员身份一致，仅能证明何XX为新铔XX提供了报关服务。《通知》中明确载明双方的关系仅为“合作关系”。上述证据均不能直接证明何XX与新铔XX存在劳动关系。新铔XX主张何XX不需要考勤，根据工作任务决定上班时间，并为多家公司提供报关服务。本院向深圳XX银行调查情况显示，案外人深圳市XX观澜某某金属制品厂2011年1月至8月期间通过深圳XX银行00＊＊＊＊＊42账户向何XX深圳XX银行14＊＊＊＊＊71账户每月转账支付2285元，交易摘要均为“代发工资”。何XX主张其并非深圳市XX观澜某某金属制品厂的员工，只是经常为该厂提供海关业务咨询并且帮助协调处理当地关系，因此该厂按月支付一定报酬，并提交了《证明》作为证据。但深圳市XX观澜某某金属制品厂并未出庭作证，该《证明》并不能作为证据采纳。何XX主张其经常为深圳市XX观澜某某金属制品厂提供海关业务咨询和帮助协调处理当地关系，该厂按月支付一定报酬，但该厂每月给何XX的转账均备注为“代发工资”，且数额固定。本院认为，两个单位均为何XX发放报酬，可见何XX同时为两个单位提供劳务。本院采信新铔XX的主张，认定何XX上班不需要考勤。何XX虽然为新铔XX提供劳务，新铔XX亦为其支付了报酬，但何XX并未提供证据证明其受新铔XX规章制度的约束，接受新铔XX的管理，服重新铔XX的领导和安排。结合银行代收代付一览表载明支付的是“劳务费”，《通知》中亦明确载明双方的关系仅为“合作关系”，何XX上班不需要考勤，何XX提供的证据情况以及何XX为两个单位提供劳务的情况，本院认为，何XX与新铔XX并不存在劳动关系。何XX的诉讼请求均系基于双方存在劳动关系，因此，何XX关于解除劳动合同赔偿金和未休年休假工资的请求，缺乏法律依据，本院不予支持。原审相关认定有误，本院依法予以纠正。

综上所述，新铔XX的上诉主张成立，本院予以支持。原审判决认定事实不清，适用法律不当，本院依法予以纠正。依照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销广东省深圳市XX人民法院（2013）深宝法观劳初字第441号民事判决；

二、上诉人深圳XX公司无需支付被上诉人何XX解除劳动关系赔偿金54100元；

三、上诉人深圳XX公司无需支付被上诉人何XX2012年度带薪休假工资差额414元；

四、驳回被上诉人何XX在原审的其他诉讼请求。

本案一审受理费5元、二审案件受理费10元，合计15元，由被上诉人何XX负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　丁　　　　婷

代理审判员　沈　　　　炬

代理审判员　罗　　　　巧

二〇一四年八月一日

书　记　员　林XX（兼）

附法律条文：

原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》

第一条用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……