中山市XX厂、张XX劳动合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：中山市XX厂，住所地广东省中山市古镇海洲华光螺沙XX。

代表人：张XX,该电器厂投资人。

上诉人（原审被告）：张XX，男，1981年2月26日出生，汉族，住广东省中山市。

上述两上诉人的委托诉讼代理人：袁永献，广东XX律师。

被上诉人（原审原告）：李XX，男，1962年9月20日出生，汉族，住广西壮族自治区平南县。

委托诉讼代理人：谭XX，广东谭XX律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谈健梅，广东谭XX律师事务所律师。

上诉人中山市XX厂（简称XX厂）、张XX因与被上诉人李XX劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072民初3278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人XX厂、张XX的委托诉讼代理人袁永献、被上诉人李XX的委托诉讼代理人谈健梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

XX厂、张XX上诉请求：一、撤销原审判决第一、二项，改判XX厂、张XX向李XX支付2015年8月1日至8月16日工资1700元；二、维持原审判决第三项；三、一二审诉讼费用由李XX承担。事实和理由：一、李XX以XX厂未为其参保为由要求解除劳动合同并主张经济补偿金超过一年仲裁时效，应驳回李XX的诉讼请求。李XX于2014年2月入职XX厂，从其入职之日起就知道XX厂没有为其参保，但其于2015年11月25日才提起仲裁，已经超过仲裁时效。二、XX厂未为李XX在中山市参保是应李XX要求，李XX在其家乡已经参加新农合社会保险，且如果李XX在中山市参保须在其工资中扣除一部分款项，故李XX要求XX厂不为其参保。李XX称其2015年11月10日用快递方式寄送解除劳动关系通知，但XX厂没有收到，李XX实际是以提起劳动仲裁的方式通知XX厂因没有为其参保而解除劳动关系的，李XX无权要求经济补偿，其利用法律及XX厂管理的漏洞，恶意骗取经济补偿金。三、李XX2015年8月1日至16日的工资应为1700元。

李XX辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉人的上诉请求。

李XX向一审法院起诉请求：一、XX厂、张XX支付李XX8月份工资2720元；二、XX厂、张XX支付因XX厂未为李XX购买社保而解除劳动关系的经济补偿金20400元（2012年2月29日至2015年11月10日，5100元/月×4个月＝20400元）；以上合计23120元。

一审法院认定事实：2015年11月25日，中山市劳动人事争议仲裁委员会受理李XX的劳动仲裁申请，李XX请求裁决XX厂支付其2015年8月1日至同月16日期间工资2720元、因XX厂未为其购买社会保险而解除劳动关系的经济补偿金20400元。2016年1月20日，中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲案字[2015]5580号仲裁裁决，认定李XX2015年8月1日至2015年8月16日的工资为2720元，终局裁决XX厂支付李XX2015年8月1日至同月16日的工资2720元、解除劳动关系的经济补偿金3118.4元，以上两项合计5838.4元。李XX不服上述仲裁裁决于2016年2月6日诉至一审法院。XX厂、张XX未在法定期限内向本院申请撤销上述仲裁裁决。

李XX在仲裁时称其于1999年1月1日入职XX厂任电焊工，后在诉讼中又称其于2012年2月29日入职，其月平均工资为5100元，XX厂尚未支付其2015年8月1日至2015年8月16日期间的工资2720元。XX厂、张XX称李XX最早于2014年2月至2015年1月期间在XX厂工作，双方签订的期限为2014年2月13日至2015年1月31日的劳动合同到期后双方协商终止劳动关系，其向李XX支付经济补偿金，后李XX于2015年3月2日再次入职XX厂任普工，李XX的月平均工资为3118.4元，其尚未支付李XX2015年8月1日至2015年8月16日期间的工资1700元，并提交两份劳动合同、2014年2月至2015年1月及2015年3月至7月的工资单为证。李XX确认两份劳动合同，但不确认上述工资单，并申请对上述2015年1月及3月至7月的工资单上“李XX”的签名进行笔迹鉴定；确认其方于2015年1月份收到6980元的款项，但认为2015年1月工资单上记载的“经济补偿3300元”实际为春节的福利待遇。

一审法院根据李XX的申请依法委托广东宏力法医临床司法鉴定所对XX厂、张XX提交的2015年1月及3月至7月工资单上“李XX”的签名字样进行笔迹鉴定。2016年8月1日，广东宏力法医临床司法鉴定所作出广东宏力司鉴[2016]文鉴字第0015号司法鉴定意见书，认为2015年1月、3月、4月、5月、6月的工资单原件上“领款人”处“李XX”的署名字迹与2014年2月至12月的工资单原件上“领款人”处的署名字迹为同一人书写形成，不能认定2015年7月工资单原件上“领款人”处“李XX”的署名字迹与2014年2月至12月的工资单原件上“领款人”处“李XX”的署名字迹是否为同一人书写形成。李XX确认上述司法鉴定意见书的真实性，但认为2015年1月及3月至7月工资单原件“领款人”处“李XX”不是其本人书写的。XX厂、张XX确认上述司法鉴定意见书的真实性、合法性和关联性。另，李XX已支付司法鉴定费用13800元。李XX明确表示其无需申请鉴定人员出庭接受质询，也未就上述司法鉴定意见书提交任何反驳依据。

经查，两份劳动合同显示XX厂与李XX先后签订期限为2014年2月13日至2015年1月31日、2015年3月19日至2016年1月15日的劳动合同。上述工资单均显示有“李XX”的签名字样，其中2014年8月至12月工资单反映李XX上述月份的工资分别为3300元、3190元、3140元、3300元、3300元，2015年1月工资单反映XX厂于2015年1月28日发放李XX2015年1月工资6980元中已包含“经济补偿3300元”，2015年3月至7月的工资单反映李XX上述月份的工资分别为2770元、3190元、3300元、3245元、3087元。另，XX厂、张XX未提交依据佐证2015年1月工资单所记载的“经济补偿”为双方解除劳动合同的经济补偿金，亦未提交其他依据佐证李XX与XX厂已于2015年1月协商一致解除劳动合同，也未就李XX的入职时间提交依据。

XX厂未为李XX参加社会保险。李XX称其于2015年11月10日因XX厂未为其参加社会保险通过XXX向XX厂邮寄辞职告知书，并提交告知书及邮寄单为证。XX厂、张XX对此不予确认，并称其从未收到告知书。经查，告知书内容反映“现因贵厂一直未为我购买社会保险，使我的权益得不到保障，故向贵厂提出辞职”。单号为106XXXX0515的XXX邮寄单的投递状态为妥投，时间为2015年11月11日。

一审法院认为：一、关于2014年2月至2015年1月及2015年3月至7月的工资单问题。虽然李XX认为2014年2月至2015年1月及2015年3月至7月工资单原件“领款人”处“李XX”不是其本人书写的，但其确认广东宏力法医临床司法鉴定所作出广东宏力司鉴[2016]文鉴字第0015号司法鉴定意见书的真实性，而上述司法鉴定意见书反映2015年1月、3月、4月、5月、6月的工资单原件上“领款人”处“李XX”的署名字迹与2014年2月至12月的工资单原件上“领款人”处的署名字迹为同一人书写形成，不能认定2015年7月工资单原件上“领款人”处“李XX”的署名字迹与2014年2月至12月的工资单原件上“领款人”处“李XX”的署名字迹是否为同一人书写形成，且李XX明确表示其无需申请鉴定人员出庭接受质询，也未就上述司法鉴定意见书及工资单提交任何反驳依据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审对李XX的上述主张不予采信，采纳上述司法鉴定意见书及工资单作为本案的定案依据，并认定由李XX承担本案的司法鉴定费用13800元。

二、关于李XX的入职时间问题。虽然XX厂、张XX提交的2015年1月工资单反映XX厂于2015年1月28日发放李XX2015年工资中包含经济补偿金，但XX厂、张XX未提交依据佐证2015年1月工资单所记载的“经济补偿”为双方解除劳动合同的经济补偿金，即2015年1月工资单无法证实李XX与XX厂于2015年1月协商一致解除劳动合同，XX厂、张XX亦未提交其他依据佐证李XX与XX厂已于2015年1月协商一致解除劳动合同，也未就李XX的入职时间提交依据，故一审对XX厂、张XX的主张不予采信，而采信李XX的主张，认定李XX于2012年2月29日入职。

三、关于李XX2015年8月1日至2015年8月16日的工资问题。因XX厂、张XX未在法定期限内向中山市中级人民法院申请撤销中劳人仲案字[2015]5580号仲裁裁决，视为其接受上述仲裁裁决，而上述仲裁裁决认定李XX2015年8月1日至2015年8月16日的工资为2720元，故根据《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条的规定，XX厂应支付李XX2015年8月1日至2015年8月16日的工资2720元。

四、关于李XX的工资标准问题。因一审已认定李XX于2012年2月29日重新入职XX厂，并采信2014年2月至2015年1月及2015年3月至7月的工资单，故一审认定以李XX2014年8月至2015年1月及2015年3月至7月的工资作为计算其离职前平均工资的依据，即李XX离职前的平均工资为3227.45元/月[（3300元＋3190元＋3140元＋3300元＋3300元＋6980元－3300元＋2770元＋3190元＋3300元＋3245元＋3087元）÷11个月]。

五、关于解除劳动关系的经济补偿金问题。因XX厂未为李XX参加社会保险是事实，李XX于2015年11月10日以该事由通过XXX邮寄告知书向XX厂提出解除劳动关系，且XXX快递状态显示为2015年11月11日妥投，即李XX以XX厂未为其参加社会保险提出解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，XX厂应支付李XX解除劳动关系的经济补偿金12909.8元（3227.45元/月×4个月）。

六、根据《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿”的规定，张XX作为个人独资企业XX厂的投资人，在XX厂的财产不足以清偿债务时，张XX以其个人的其他财产对XX厂的债务承担清偿责任。

综上，依照《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条，《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、XX厂于本判决生效之日支付李XX2015年8月1日至2015年8月16日的工资2720元及解除劳动关系的经济补偿金12909.8元，合计15629.8元；二、XX厂的财产不足以支付李XX上述款项时，张XX以其个人的其他财产对XX厂的上述债务承担清偿责任；三、驳回李XX的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由XX厂负担。

本院二审中，当事人没有提交新证据。

本院另查明：李XX于2015年11月10日以XX厂未为其参加社会保险通过XXX邮寄告知书向XX厂提出解除劳动关系，XXX快递状态显示为2015年11月11日妥投。

本院认为：李XX入职XX厂后，XX厂一直未为李XX参保，对此，XX厂、张XX在其上诉状中也明确承认，由于XX厂未为李XX参加社会保险的违法状态一直持续到李XX提出解除劳动关系时，故李XX的请求根本不存在超过仲裁时效的问题。一审据此事实依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定判决XX厂支付经济补偿金符合法律规定。根据“谁主张谁举证”的证据规则，XX厂、张XX上诉主张是李XX要求不参保，但其并未提交任何证据予以证实，理应承担举证不能的法律后果。至于李XX2015年8月1日至16日的工资问题，因仲裁裁决认定李XX该期间的工资为2720元，XX厂、张XX未在法定期限内向本院申请撤销，视为其接受上述仲裁裁决，故一审判令XX厂应支付李XX2015年8月1日至16日的工资2720元正确。

综上所述，XX厂、张XX的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由中山市XX厂、张XX承担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　葛贻环

审　判　员　　章XX

代理审判员　　何海鹏

二〇一七年三月十三日

书　记　员　　彭XX