界首市XX公司与常州市XX公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

原告:界首市XX公司。

统一社会信用代码:9134XXXX65396076（1-1）。

法定代表人:王XX，该公司副董事长。

委托代理人:吕XX，男，1978年12月13日出生，汉族，安徽省界首市人，界首市XX公司总经理。

委托代理人:达XX，北京市XX律师。

被告:常州市XX公司。

统一社会信用代码:9132XXXX99559686（1-1）。

法定代表人:李X，该公司总经理。

委托代理人:赵新志，安徽XX律师。

原告界首市XX公司诉被告常州市XX公司建设工程合同纠纷一案，本院于2016年7月29日受理后，依法由审判员李聚武适用简易程序进行了审理。

2016年10月29日依法转为普通程序，组成了由审判员李聚武担任审判长、审判员刘X、人民陪审员李艳参加的合议庭，于2016年12月12日公开开庭进行了审理。

原告委托代理人吕XX、达XX、被告法定代表人李X及委托代理人赵新志均到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告界首市XX公司诉称:2016年3月5日，原告与被告常州市XX公司就”翰墨文XX”绿化景观工程签订了《设计施工总承包合同书》，合同约定由被告承包”翰墨文XX”绿化景观工程，工期为100天，如未按规定完成工程，且无故拖延时间影响工程进度，每延1日，按合同总额的千分之五向原告支付违约金。

合同签订后，被告于2016年3月5日开工，按照合同约定应于2016年6月15日前完成全部施工项目。

但被告在合同履行过程中，工程进程缓慢，经常无故停工，导致合同无法顺利履行。

2016年4月18日，原告向被告发出《通知》，要求被告严格按照合同履行，并要求被告出具工程施工进度计划。

2016年4月29日，被告向原告出具了《关于翰墨文化园景观绿化工程的回复函》及《翰墨文XX绿化工程施工进度计划》，承诺于2016年6月15日完成全部工程并清理施工现场。

但在合同到期后，被告在尚有大量工程未完成的情况下撤离场地，直至今日，被告仍未按照合同约定完成工程内容，给原告造成了重大损失。

原告诉至法院，请求依法判令:1、解除双方签订的《设计施工总承包合同书》；2、被告向原告支付违约金80万元（以400万元为基数，自2016年6月16日起按日千分之五暂计至2016年7月25日）；3、诉讼费用由被告承担。

原告界首市XX公司为支持其诉讼请求所依据的事实，向本院提供如下证据:

1、原、被告双方签订的翰墨文XX绿化景观工程《设计施工总承包合同书》1份，以证明双方合同约定的内容；

2、被告出具的《翰墨文XX影视基地景观绿化改造报价表》及《翰墨文化园影视基地设计效果图》各1份，以证明由被告确认的工程范围包括道路（彩色塑胶路面）、亲水平台、木栈道、索桥、绿化土方、场地整理、绿化工程，对各项工程的价格范围也进行了确定；

3、原告于2016年4月18日向被告发出的《通知》1份，以证明自2016年3月5日开工以来，因被告工程进度缓慢并擅自停工，原告通知被告提交复工计划；

4、被告于2016年4月19日向原告出具的《关于翰墨文化园景观绿化工程的回复函》1份，以证明被告确认其于2016年4月19日复工，并承诺于2016年6月15日前全部完工。

5、原告分别于2016年5月7日、2016年5月15日向被告发出的《联系函》各1份，以证明被告未按照其承诺的施工进度计划施工；

6、原告于2016年6月17日向被告发出的《通知》1份，以证明被告未完成工程，原告要求被告立即做出处理措施，之后被告全部撤离场地，未进行任何施工；

7、被告法定代表人出具的收条1份，以证明原告为支持被告施工，已提前向被告支付工程款33万元；

8、原告诉讼代理人达XX邮寄给被告的XXX快专递邮件，以证明该邮件内容系向被告发出的《律师函》，因被告拒收而被退回；

9、被告与王X、刘X签订的《翰墨文XX吊桥、亲水平台、道路施工协议书》首面复印件1份，以证明被告将其承包的工程擅自分包给第三人施工。

被告常州市XX公司辩称:被告同意解除双方的《设计施工总承包合同书》。

原告没有按合同约定交付施工场地，被告不存在违约行为。

被告常州市XX公司为支持其辩称的理由，向本院提供了如下证据:

1、被告的营业执照复印件及法定代表人身份证明书各1份，以证明被告的诉讼主体资格；

2、施工现场照片5张，以证明原告没有按期交付施工场地，致使被告不能按期施工。

为查明本案事实，本院于2016年12月23日上午对原告的翰墨文XX进行了现场勘察，现场拍摄照片25张，反映了被告施工的现状。

以上证据经当事人质证后，本院认证如下:

（一）原告提交的双方《设计施工总承包合同书》1份、《翰墨文XX影视基地景观绿化改造报价表》及《翰墨文化园影视基地设计效果图》各1份、原告于2016年4月18日向被告发出的《通知》1份、被告于2016年4月19日向原告出具的《关于翰墨文化园景观绿化工程的回复函》1份、原告分别于2016年5月7日、2016年5月15日向被告发出的《联系函》各1份、原告于2016年6月17日向被告发出的《通知》1份、被告法定代表人出具的收条1份、被告与王X、刘X签订的《翰墨文XX吊桥、亲水平台、道路施工协议书》首面复印件1份、被告对以上证据的真实性均不持异议，本院对以上证据的真实性予以认定。

（二）原告提交的原告诉讼代理人达XX邮寄给被告的XXX快专递邮件，被告的质证意见是:该份《律师函》被告未收到，对被告不产生效力。

本院认为，该份《律师函》系原告方的单方意思表示，且未经被告接收，故与本案不产生关联性，本院对其证明效力不予认定。

（三）被告提交的被告营业执照复印件及法定代表人身份证明书各1份，原告不持异议，本院对其证明效力予以认定。

（四）被告提交的施工现场照片5张，以证明原告没有按期交付施工场地，致使被告不能按期施工。

原告质证时对以上照片的真实性不持异议，但认为照片反映出施工场地内并没有妨碍施工的树木，且被告也从未对原告提供的施工场地提出异议，故对其证明目的持有异议。

本院认为，原告提交的该组照片，反映的施工场地并无妨碍施工的障碍，客观上达不到其证明目的，故对其证明效力不予认定。

（五）本院于2016年12月23日上午对原告的翰墨文XX现场拍摄的照片25张，双方对该组照片的客观真实性均不持异议，本院对该组照片的真实性予以认定。

经审理查明:2016年3月5日，原告界首市XX公司（作为甲方）为建设界首市翰墨文XX，与被告常州市XX公司（作为乙方）签订了1份《设计施工总承包合同书》，合同约定:”第一条工程概况1.工程名称:翰墨文XX景观绿化工程。

2.工程地点:安徽阜阳界首市陶庙镇司营村文XX内。

3.工程内容:翰墨文XX景观工程设计及施工，施工内容详见甲方签审的施工图及图纸会审所涉调整内容，包括现场内的二次搬运和夜间装卸车等。

第二条工期本工程工期为100天，自甲方出具的开工书面通知书要求开工之日（现场具备开工条件）开始计算工期，非乙方原因或不可抗拒自然因素造成的工期延误，工期顺延。

（一）如遇下列原因工期顺延:1.未及时签审施工图纸和施工组织计划；2.设计变更；3.甲方未能按期提交施工场地；4.连续8小时遇雨和停水、停电；5.未按合同规定时间拨付工程款项；6.遇不可抗拒因素。

（二）竣工验收:1.乙方做好验收前的准备工作，提供相应的竣工资料。

2.施工现场的清理工作和建筑垃圾的清理工作由乙方负责。

3.甲方在收到乙方竣工报告的10内组织验收，否则视为默认工程合格并进行竣工结算；4.若未能通过竣工验收，双方应确定整改方式及时间，再次验收所发生的一切费用由乙方承担，按不低于工程总价款的2%支付甲方违约金。

……第四条工程合同价款及支付方式:1.合同价款暂定400万元，含甲方要求的117棵松树。

……第七条双方的责任……乙方责任:……3.文明施工，安全生产，确保工程质量，按期完工；……5.工程不得转包或分包。

……（二）第十条违约责任（一）甲方违约责任:1.甲方未履行合同规定的义务，除顺延竣工期外，还应赔偿乙方因此发生的实际损失；2.甲方对工程中途停建、缓建或停工，应采取措施补救或减少损失，同时赔偿乙方因此而造成的停工损失；3.甲方收到乙方验收报告之后10内组织验收，超过合同规定期限验收或未按合同规定付款，每超过一日，按合同总额的5‰向乙方支付逾期违约金。

（二）乙方违约责任:1.乙方未按合同规定完成工程，且无故拖延时间影响工程进度，每延一日，按合同总额的5‰向甲方支付逾期违约金。

”合同签订后，被告按约定于2016年3月5日开工，并将其承建的吊桥、亲水平台、道路施工等工程擅自分包给了第三方王X、刘X。

2016年4月18日，原告向被告发出1份《通知》，指出被告”工程进度缓慢，目前工程已成为停工状态”，并要求被告:”1、在2016年4月19日前以书面形式写出复工计划，要求详细到每天干什么，并落实。

2、在2016年4月20日前必须复工建设。

3、在报给我园区计划施工详单后，按施工详单内容落实到位，否则视为违约。

”被告接到该份《通知》后，于2016年4月19日向原告发出《关于翰墨文化园景观绿化工程的回复函》，称”目前种植造型油松33株，香樟16株”，并承诺”4.20～4.25:完成十株主要景点位置油松种植；4.26～4.30:完成办公室广场自购油松种植；5.1～5.15:完成索桥基础工程、文艺排练门前院内自购油松种植；5.15～6.15:索桥安装完成、在可施工的情况下，完成清水平台；5.15～5.30:完成可施工部分，剩余自购乔木种植；5.31～6.15:草皮种植结束（可施工部分）清理施工现场。

”此后，因被告仍未按期完成计划内的工程，原告分别于2016年5月7日、2016年5月15日向被告发出《联系函》各1份，指出被告未在4月26日至4月30日完成办公室、广场自购油松种植，未在5月1日至5月15日完成索桥基础工程、文艺排练门前院内自购油松种植，构成违约。

2016年6月17日，原告再次向被告发出《通知》1份，指出，被告未按照合同条款及其于2016年4月19日作出回复函的内容如期完成工程，现已违约。

2016年5月22日，原告向被告支付工程款33万元。

时至今日，被告尚未完成合同约定的117棵松树的完全种植，也未完成合同约定的道路（彩色塑胶路面）、亲水平台、木栈道及索桥等建设工程的完整施工，庭审时，被告称其已于2016年7月撤离建设场地。

本院认为:原、被告双方签订的《设计施工总承包合同书》，不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，该合同对双方均具有法律约束力，双方均应按约定履行各自的义务。

被告自2016年3月5日开工以来，在原告多次书面催促下，至今仍未完成合同约定的117棵松树的完全种植及道路（彩色塑胶路面）、亲水平台、木栈道、索桥等建设工程的完整施工，违反了《设计施工总承包合同书》有关工期为100天的约定，也违反了其于2016年4月19日向原告发出《关于翰墨文化园景观绿化工程的回复函》中作出的工程进度承诺，构成违约；另外，被告将其承建的吊桥、亲水平台、道路施工等工程分包给了第三方王X、刘X，违反了《设计施工总承包合同书》有关工程不得转包或分包的约定，也构成违约。

综上，被告已构成违约，依法应承担违约责任。

原告诉讼请求中有关被告承担违约金的计算方式为”以400万元为基数，自2016年6月16日起按日千分之五暂计至2016年7月25日”，此计算方式是按照《设计施工总承包合同书》有关违约金的约定计算的，但按此约定，违约金每日高达20000元，该约定过分高于违约给原告造成的实际损失，被告依法可以请求人民法院予以适当减少。

故原告诉请被告支付违约金80万元，本院酌情予以支持100000元，其余违约金请求，不予支持。

另外，原告有关解除双方《设计施工总承包合同书》的诉讼请求，被告表示同意解除，本院依法予以支持。

被告有关被告不存在违约行为、原告没有按合同约定交付施工场地等答辩主张，无事实依据，本院不予采信。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款、第一百一十四条第一、二款之规定，判决如下:

一、解除原告界首市XX公司与被告常州市XX公司于2016年3月5日签订的《设计施工总承包合同书》。

二、被告常州市XX公司于本判决书生效之日起十日内，向原告界首市XX公司支付违约金100000元。

三、驳回原告界首市XX公司其他诉讼请求。

案件受理费11800元，由原告界首市XX公司负担10250元，被告常州市XX公司负担1550元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。

审判长李聚武

审判员刘X

人民陪审员李艳

二〇一七年一月十二日

书记员宋X

附相关法律条文:

1、《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。

当事人可以约定一方解除合同的条件。

解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。

第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。