苏X与广州市XX公司合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：广州市XX公司。

法定代表人：李XX，该公司董事长。

委托代理人：郑XX，广东XX律师。

委托代理人：张XX，广东XX实习人员。

上诉人（原审原告）：苏X。

委托代理人：马俊哲，广东XX律师。

上诉人广州市XX公司（以下简称XX公司）、上诉人苏X因合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民二初字第88号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院经审理查明：苏X为证实其诉讼请求，在本案提交下列证据：1.保证金收据；2.转账记录；3.XX联网摄影合作协议书；4.XX联网优质供应商解决方案介绍书；5.发票。

XX公司为支持其抗辩意见，提交如下证据：1.公证书，拟证明XX公司已经为苏X提供了合同约定的“论坛通栏广告”、“论坛文字连接广告”、“卖家后台推荐”、“开通摄影区”、“提供官方平台供苏X进行产品宣传”等服务；2.名片制作订单及名片、照片，拟证明XX公司已履行合同约定的“提供5盒摄影机构名片并用于实体市场派发”服务；3.证人证言（书面）及证人身份证明，拟证明XX公司已履行合同约定的服务内容；XXX记录打印件，拟证明XX公司已提供合同约定的“推荐客户资源”服务；5.自行制作的《排期表》，拟证明XX公司已提供合同约定服务内容；6.苏X开店情况，拟证明XX公司已经为苏X提供了合同约定的“开通摄影区”、“提供官方平台工苏X进行产品宣传”等服务；7.XX联网资质资料，拟证明XX公司经营资质，不存在欺骗行为。

原审法院经审理查明：2014年1月21日，苏X（乙方）与XX公司（甲方）签署《XX联网摄影合作协议书》，其中约定：合作项目：乙方利用甲方平台客户资源，为甲方客户提供摄影服务；乙方根据自己的摄影能力，制定平铺、挂照、模特照等最少三种以上服务收费标准及摄影质量标准，该标准经甲乙双方认可并签字确认后，以合同附件的形式与本协议一并生效；以甲方客户与乙方协定的拍摄时间为起点，建议乙方在拍摄后3个工作日内完成摄影及图片处理；乙方根据摄影标准及收费标准与甲方客户自行协商相关费用，摄影服务前，自行向甲方客户收取相关费用。纠纷解决：当拍摄作品甲方不满意时，乙方需自行与甲方客户进行协商解决，当协商未果时，甲方有权根据乙方签订的服务标准进行仲裁，将以5000元保证金作为最大的补偿金额赔偿于甲方客户。推广服务：甲方为乙方提供的服务内容有：1、论坛通栏广告4周；2、论坛文字连接广告4周；3、卖家后台推荐4周；4、论坛摄影区独立开设“XX联网合作拍摄基地”；5、乙方享有XX联网客户的优先推荐权，甲方提供客户资源，不参加或负责乙方的业务开展和运作；6、甲方官方摄影专员对接业务拓展；7、乙方享有XX联网官方活动的优先参与权；8、甲方提供5盒摄影机构名片用于实体市场派发；9、甲方提供官方平台供乙方进行产品展示宣传。合同终止：本协议自签订日期起，有效期为一年，合同到期时，本协议自然终止；乙方与甲方客户月累计纠纷次数不得高于3次，违反次数大于3次以上，甲方有权没收乙方全额保证金及单方终止合同；甲方为乙方提供的服务收费标准为：合作保证金5000元人民币每年，用于解决纠纷问题；合作推广费36800元人民币每年，乙方先交7800元定金，余款于2014年2月24日前补齐，否则甲方有权终止合同。上述合同乙方处有“广州市海珠区杩赛氪形象设计中心”字样，苏X确认上述机构并未进行工商注册。2014年2月21日苏X按照合同约定先后向XX公司支付了7800元、29000元；2014年2月22日，苏X向XX公司交付了合作保证金5000元。

XX公司向广东省广州市广州公证处申请对其公司网站XXX.com的相关网页内容进行证据保全，该公证处进行了相应保全行为，并于2015年1月16日第二日出具（2015）粤广广州第008978号公证书。该公证书所附网页截屏显示，XX公司网页“档口推荐”栏目载有“杩赛氪摄影设计中心批发价：￥100.00”等信息，“摄影服务”栏目载有“杩赛氪摄影设计中心联系电话：136××××6158”等内容，“XX联网论坛”栏目处载有“聚焦美丽杩赛氪摄影……”图片并开设了“摄影专区”，但该栏目未出现苏X店铺名称，“XX联风尚XX联诚意推荐……”栏目载有“品牌：杩赛氪摄影设计中心：聚焦美丽，创造最佳的视觉营销效益”等文字内容。XX公司提交的其自行制作的《排期表》载明：2014年12月8日至2015年1月4日，XX公司为XX联店铺“杩赛氪摄影设计中心”提供了“论坛通栏”、“论坛文字链接”、“卖家后台推荐”服务。XX公司还为苏X制作了标有“杩赛氪形象设计中心”、“欢迎到XX联网上关注我们杩赛氪形象……”等文字内容的名片，该名片的收款收据载明“客户名称：广州市XX公司、名片数量10，单价4，金额40元，2014年3月12日”。此外，《XX联用户管理后台》网页资料显示，截至2015年1月27日，“杩赛氪摄影设计中心”店铺最近30天的成交记录为0，最近30天的的访问量为437次。

依XX公司申请，原审法院通知证人廖X出庭作证，证人廖X系XX公司职员，其陈述如下：2014年2月份作为XX公司指派的摄影专员同客户苏X（杩赛氪）接触负责摄影交接服务事项，主要是客户资源推荐；自2014年2月交接后一直有通过QQ（号码为263XXXX8607，QQ名为“小球8020”、“小球8175”、“小球8108”）及电话等方式推荐客户资源给客户苏X（杩赛氪）。XX公司提交的其工作人员“小球8020”、“小球8157”、“小球8108”与苏X进行QQ聊天的记录显示：2014年5月6日至2014年6月30日，XX公司向某婧推荐了“徐小姐”、“马XX”、“罗某”、“卓某”、“戚某”、“洪先生”、“林XX”、“黄小米”等有摄影需求的客户。苏X对该QQ聊天记录不予确认。

原审庭审中，XX公司认为，前述公证书、《排期表》、名片、《XX联用户管理后台》网页资料、QQ聊天记录以及证人廖X的证言，足以证明XX公司已向某婧提供了涉案合同约定的九项服务内容。对此，苏X表示，《排期表》是XX公司在纠纷产生之后单方制作的，不能证明XX公司为苏X提供了合同约定的为期4周的第1、2、3项服务，况且《排期表》的时间也与2015年1月16日的公证书矛盾；XX公司有印发名片，但是在苏X起诉后的12月，且名片的收据在多个案件中都一样，仅凭图片不能证明是在实体市场进行了派发；XX公司仅提供了合同约定的第9项服务，第1-8项服务都没提供。

另，苏X并未提供证据证明因XX公司违约行为给其造成了实际损失。XX公司未提交证据证明苏X在合同履行过程中与XX公司的客户发生过纠纷。苏X、XX公司双方就本案纠纷曾于2014年11月21日在原审法院接受诉前调解，但并未调解成功。

苏X原审诉讼请求判令：1.XX公司向苏X返还合作保证金5000元；2.XX公司向苏X返还合作推广费36800元、违约金7360元；3.本案诉讼费由XX公司承担。

原审法院认为：涉案《XX联网摄影合作协议书》系苏X、XX公司双方的真实意思表示，该合同不违反法律、行政法规的强制性规定，合同依法成立，合法有效。苏X已按照合同约定向XX公司交付了合作保证金5000元、合作推广费36800元，XX公司应按照合同约定为苏X提供九项“推广服务”。

本案的争议焦点为XX公司是否违约的问题。首先，苏X确认XX公司提供了涉案合同“推广服务”项下的第9项义务；其次，据苏X、XX公司双方提交的证据材料可知，XX公司在其网站上为苏X开设了名为“杩赛氪摄影设计中心”的店铺，为苏X印制、派发了标有“杩赛氪形象设计中心”信息的名片，并安排了专门的工作人员对接业务拓展，去为苏X推荐有摄影需求的XX联网客户，XX可知XX公司在履行涉案合同“推广服务”项下的第5-8项义务中并不存在违约。关于第4项服务内容，XX公司网站上设立了“摄影专区”栏目，但该栏目未出现苏X店铺名称，亦无证据显示XX公司在该栏目为苏X独立开设了“XX联网合作拍摄基地”，由此，XX公司显然未适当履行该项合同义务。至于第1、2、3项服务内容，（2015）粤广广州第008978号公证书所附网页截图表明XX公司为苏X的“杩赛氪摄影设计中心”提供了论坛通栏广告、文字连接广告、卖家后台推荐服务，然而，公证保全的时间为2015年1月16日，其时距涉案合同届满期不足5日，而合同约定这三项服务的时长为4周，XX此，涉案公证书不能证明XX公司全面履行了这三项义务。尽管《排期表》载明XX公司于2014年12月8日至2015年1月4日为苏X提供“论坛通栏”“论坛文字链接”“卖家后台推荐”服务，但该《排期表》系XX公司自行制作，缺乏其他证据印证，其真实性存疑，况且，据《诉前调解建议书》内容，双方在2014年11月份已就合同履行产生争议，苏X已无继续履行合同的意愿，XX公司在合同期限即将届满之时安排相关服务的排期，显然无助于苏X实现签订涉案合同为推广摄影业务之目的。因此，在案证据不足以证明XX公司履行了涉案合同“推广服务”项下的第1-4项义务，XX公司应承担未全面履行合同义务的违约责任。

鉴于XX公司为苏X提供了“推广服务”项下的第5-9项服务，且对于苏X业务推广而言，第9项服务所起到的作用，较其他几项服务更为明显。另外，苏X未提交证据证实因XX公司违约行为所造成的实际损失，且涉案合同未约定违约金的计算标准。综合前述两方面因素，苏X主张返还合作推广费36800元，原审法院酌情支持10000元，其诉请XX公司支付违约金7360元的理据不足，不予支持。

关于合作保证金5000元，XX公司未提交证据证明苏X在合同履行过程中与XX公司的客户发生过纠纷，根据合同约定，XX公司应将该5000元返还给苏X。

原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、XX公司应于判决发生法律效力之日起十日内，返还合作保证金5000元给苏X。二、XX公司应于判决发生法律效力之日起十日内，返还合作推广费10000元给苏X。三、驳回苏X的其他诉讼请求。原审案件受理费515元，由苏X负担358元，XX公司负担157元。

上诉人XX公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1.原审法院认定XX公司未全面履行合同约定的推广服务1-3向服务内容，缺乏依据。首先，XX公司保全证据的行为是2015年1月份接到应诉通知书之后才开始的，XX其保全证据的时间为2015年1月15日实属正常，原审判决简单地以证据保全时间距涉案合同届满期不足5日为由认定涉案公证书不能证明XX公司全面履行了这三项义务，缺乏依据。其次，虽然《排期表》为XX公司自行制作，但除了《排期表》之外，XX公司还提供了（2015）粤广广州第008979号公证书，同时其专门负责此事的员工吴X出具证人证言证明已提供上述服务内容，三者相互印证，而非原审判决所认定的缺乏其他证据印证。此外，原审判决中此处并没有援引证人吴X的证人证言，严重影响了对于本案事实的认定和判决的公正性。再次，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四款：履行期限不明确的，债务人可以随时履行。债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。在签订的《XX联网摄影合作协议》中双方并没有约定上述3项服务的具体履行时间，且苏X对其要求履行的行为应承担举证责任，如无法举证则XX公司在合同履行期限内符合法律规定。总之，原审判决认定XX公司未全面履行合同约定的推广服务1-3项服务内容，证据不足，认定事实不清。2.原审判决认定XX公司未适当履行合同约定推广服务第4项服务内容，认定事实不清。根据双方签订的《XX联网摄影合作协议》约定，推广服务共9项，其中第4项服务为：论坛摄影区独立开设“XX联网合作拍摄基地”。事实上，就摄影专区来讲，其并非每一个和XX公司合作的店铺都可以进入来进行推广，只有和XX公司合作的摄影店铺且XX公司帮助其开通相应的权限后才能进入推广。XX公司已为苏X开通店铺：杩赛氪摄影设计中心，并且为苏X的店铺开通进入摄影专区的权限。合同约定的“XX联网合作拍摄基地”只是一种方便说明服务内容的表述，更重要的是服务的实质内容。XXXX公司已经实际上履行合同约定的推广服务的第4项服务内容。XX公司上诉请求判令：1.依法撤销原审判决第二项，改判驳回苏X原审中相应的诉讼请求；2.本案诉讼费用由苏X负担。

苏X答辩称：不同意XX公司的上诉请求及事实理由。1.XX公司在履行合同约定的推广服务第四项中未适当履行该项合同义务，原审法院认定事实清楚。2.XX公司提交的公证书不能证明其已经履行了涉案合同第1、2、3项服务内容，其提供的排期表也是自行自作的，其真实性存在一定瑕疵。同时我方已于2014年11月21日接受原审法院的诉前调解，双方在11月份就合同履行产生的争议，XX公司在我方提起争议后的做法无助于该合同的履行，因此XX公司理应承担未履行合同义务的违约责任，原审判决认定事实清楚，证据充分，理应驳回XX公司的上诉请求。

经审查，原审查明的事实属实，本院予以确认。

二审期间，XX公司向本院提交2014年3月24日-2014年4月20日论坛排期表作为补充证据，拟证明XX公司在苏X提起诉讼之前已经完成了推广服务。苏X质证称：该证据不属于新证据，排期表是XX公司自行制作的，也未经过我方确认，对真实性、合法性及关联性均不予确认。

本院另查明：原审期间，XX公司向原审法院提交了其员工吴X出具的证人证言，拟证实XX公司已提供了合同约定的服务内容。吴X出庭作证。苏X对该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。

本院认为：本案二审的主要争议焦点为XX公司是否已履行了合同第1-4项义务。虽然XX公司在原审期间提交了（2015）粤广广州第008978号公证书，拟证实XX公司已履行了合同第1-3项内容，但是该公证书仅仅只是在2015年1月16日当天做了证据保全，仅能证明XX公司在该日提供了论坛通栏广告、论坛文字连接广告、卖家后台推荐服务，并不能证明XX公司提供上述服务长达4周某。XX公司提供的排期表虽然载明了为苏X提供论坛通栏广告、论坛文字连接广告、卖家后台推荐服务，但该排期表为XX公司单方制作，没有得到苏X的确认。XX公司在原审时提供了吴X的证人证言，但吴X为XX公司的员工，与XX公司存在利害关系，XX其证言亦不足以证实XX公司的主张。合同有效期为一年，XX公司应当在一年之内完成其应当提供的服务，合同并未约定在苏X提出明确要求的情况下XX公司才能开始履行义务，XX公司主张苏X一直未要求其履行上述3项服务，理由不成立，本院不予支持。XX公司网站设立的摄影专区栏目并没有显示苏X的店铺名称“杩赛氪摄影设计中心”，不能证实其已经履行了第4项合同义务。因此，XX公司主张其已履行了第1-4项合同义务，缺乏事实依据，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。XX公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人广州市XX公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　刘冬梅

代理审判员　　江志文

代理审判员　　马　莉

二〇一五年七月二十九日

书　记　员　　李泳筠

杨佐堂