马XX、杜X商品房销售合同纠纷二审民事判决书

　　湖北省宜昌市中级人民法院民事判决书

　　(2018)鄂05民终3175号

　　上诉人(原审原告)：马XX,女,1973年10月2日出生,汉族，住宜昌市西陵区。

　　上诉人(原审原告)：杜X,男，1968年12月9日出生,汉族，住宜昌市西陵区。

　　委托诉讼代理人：郭XX，湖北XX律师。

　　委托诉讼代理人：柳占良，湖北XX律师。

　　被上诉人(原审被告)：湖北省XX公司，住所地宜昌市XX**。

　　法定代表人:王XX，该公司董事长。

　　委托诉讼代理人：郭*红，男，该公司法务部经理。

　　委托诉讼代理人：杜橙，湖北XX律师。

　　上诉人马XX、杜X因与被上诉人湖北省XX公司(以下简称华*XX)商品房销售合同纠纷一案，不服湖北省宜昌市西陵区人民法院(2018)鄂0502民初304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

　　马XX、杜X上诉请求：1.判令华*XX继续支付自2017年11月26日至2018年4月10日期间的逾期交房违约金，计97263元(XXX元×0.25‰×136天);2.判令华*XX按合同约定的日万分之2.5标准与银行同期贷款利率差额补充支付2016年8月31日至2017年11月25日期间的逾期交房违约金。即按合同约定计算为323259元(XXX×0.25‰×452天)。3.判令华*XX继续承担逾期交房期间的违约金(达到合同约定的交付条件为止)和物业服务费(达到合同约定的交付条件之前);4.判令华*XX退还已收取的代建费35500元。5.上诉费由华*XX承担。(不服金额246937元及后续逾期违约金和物业服务费)

　　事实和理由：一、一审对逾期交房违约责任的事实认定错误。虽然华*XX于2017年11月20日取得了本案所涉房屋的《竣工交付使用备案证》，但华*XX并未依据本案所涉《宜昌市商品房买卖合同》第十一条的约定组织买受人办理房屋交接手续并提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》，于此情形，买受人有权拒绝收房，由此产生的延期交房的责任理应由出卖人华*XX承担。

　　二、一审对合同条款断章取义，违背合同条款本意。一审判决对本案所涉《宜昌市商品房买卖合同》第十一条第三款断章取义，该条第三款明确约定“由于买受人的原因，未能按期交付的，双方同意自交房通知送出(如媒体公告)七日内交付”，其适用前提系“由于买受人的原因”即出卖人无过错，而本案系因华*XX未组织交房并出示《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》，由此产生的逾期交房的违约责任理应由出卖人华*XX承担;

　　三、合同约定的逾期交房违约金即日万分之2.5是双方基于自愿的真实意思表示，年利率未超过24%，不违反法律强制性规定，不存在过分高于实际损失的情形，合法有效。从违约金的立法初衷看，违约金标准应具有惩罚性，才能约束双方不轻易违约。本案补充协议第二条第2款约定：买房人逾期办理抵押贷款手续、贷款资金逾期到位的违约金是每日万分之4,远高于合同约定的每日万分之2.5的逾期交房违约金。一审法院釆用双重认定标准，按低于合同约定的银行同期贷款利率支付违约金，明显有失公平。

　　四、一审适用法律错误，华*XX在宣传资料中的允诺应当视为要约，为合同内容。华*XX在宣传资料中宣称地下室可做卧室、卫生间等功能用房，且该地下室部分与地上房屋按同等价格出售，但华*XX交付的地下室却没有配备相应的排水、排污等设施，违反了承诺与约定，应当整改至达到符合承诺的使用条件为止。

　　华*XX辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。

　　马XX、杜X向一审法院起诉请求：1.华*XX支付自2016年8月31日至符合房屋交付条件之日时的逾期交房违约金，暂计346860元(XXX元×0.25‰×485天，逾期时间暂计2016年8月31日至2017年12月30日);2.华*XX退还已收取的代建费35500元;3.交房前的物业服务费由华*XX承担;4.诉讼费由华*XX承担。

　　一审法院认定事实：2016年5月10日，买受人马XX、杜X与出卖人华*XX签订《宜昌市商品房买卖合同》一份，约定：买受人所购商品房为华XX号楼-2-3层010102号房，产籍号为0100XXXX433010102，建筑总层数为5层，地下层，地下层数为**建筑面积312.44平方米、单价为9156元/平方米、总金额为XXX元;出卖人应当在2016年8月30日前，将商品房交付买受人使用;出卖人交付的商品房应符合下列条件：(1)完成规划、单体工程质量、消防、环保、人防、绿化等专项验收;(2)公共配套、市政专用设施按设计要求建成，并满足使用功能要求;(3)供电、给水、排水、燃气等设施按设计要求建成，并经有关行业单位认可达到正常使用条件;(4)完成商品房项目竣工交付使用相关手续(取得商品房项目竣工交付使用备案证);(5)电话、有线电视入户并具备开能条件;(6)天然气开通以燃气公司相关规定要求进行开通;出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，逾期超过90日后，买受人有权解除合同;买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之2.5的违约金;商品房达到交付使用条件后，出卖人应当将办理交接手续的时间、地点以、地点以及应当携带的证件内容报刊公告通知买受人受人原因，未能按期交付的，双方同意自交房通知送出(如媒体公告)七日内视同交付，并从通知交房之日开始计算物业管理费等内容。附件六《合同补充协议》约定：在甲方(出卖人)具备本合同约定的交房条件(即甲方取得该房屋竣工验收备案登记证)的情况下，甲方可(但无义务)发出房屋交付通知等内容。马XX、杜X向福建XX公司支付建设费用35500元。合同签订后，马XX、杜X按约向华*XX支付了购房款。

　　2017年11月10日，华*XX取得本案所涉房屋的《湖北省建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证明书》。2017年11月20日，华*XX取得本案所涉房屋的《宜昌市商品房项目竣工交付使用备案证》。2017年11月25日，华*XX在三峡商报上刊登交房公告，通知业主办理交房手续。马XX、杜X逾期未办理交房手续。

　　一审法院认为：马XX、杜X与华*XX签订的《宜昌市商品房买卖合同》系各方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人应严格履行各自的义务。本案中，马XX、杜X与华*XX对涉案房屋是否符合交付条件产生分歧。《宜昌市商品房买卖合同》第九条对房屋交付条件进行了约定，同时在附件六的第四条还对房屋交付条件进行了补充约定，补充约定的交付条件明确为“甲方取得该房屋竣工验收备案登记证”，而涉案房屋已在2017年11月10日取得了《湖北省建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证明书》，足以证实涉案房屋符合交付条件。华*XX在房屋符合交付条件后于2017年11月25日登报通知交房，故华*XX的逾期交房违约责任应从2016年8月31日计算至2017年11月25日止，共452天。

　　马XX、杜X主张涉案房屋不符合宣传资料，但其所提交的宣传资料与马XX、杜X的房屋户型不一致，与本案无关联性;马XX、杜X主张涉案房屋存在严重质量问题不符合交付条件，但未向法庭举证且与房屋竣工验收情况不一致，故上述两项主张缺乏事实依据，一审不予采纳。华*XX提出的《宜昌市商品房买卖合同》约定的违约金标准过分高于马XX、杜X的实际损失，请求依法予以适当减少的抗辩，经核算《宜昌市商品房买卖合同》约定的“日万分之2.5”约为年利率9.125%，过分高于实际损失，故一审酌情调整为按中国人民银行同期贷款利率支付违约金。关于交房前的物业费，依据《宜昌市商品房买卖合同》关于物业费的约定，马XX、杜X应承担2017年11月26日起的物业费，此前的物业费由华*XX承担。马XX、杜X提出退还代建费的主张，因该代建费系福建XX公司收取，华*XX不是费用的收取人，马XX、杜X请求华*XX退还费用，缺乏事实依据，对该项诉讼请求一审法院不予支持。综上，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、华*XX以XXX元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率向马XX、杜X支付从2016年8月31日至2017年11月25日止的逾期交房违约金。二、华XX号楼-2-3层010102号房屋(产籍号为0100XXXX433010102)于2017年11月25日前的物业费由华*XX承担。三、驳回马XX、杜X的其他诉讼请求。上列应付款项，于判决书生效后十日内履行。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3517.5元，由马XX、杜X负担1217元，华*XX负担2300.50元。华*XX负担的诉讼费于判决生效后十日内一并直接给付给马XX、杜X。

　　二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。马XX、杜X主要提交了其在一审期间与一审承办法官、华*XX等的电话录音、短信记录、查勘现场照片、接管记录等证据，拟证明案涉房屋质量、地下室、地下室排水不到合同约定的标准，华*XX至2018年4月10日之前仍未交房，马XX、杜X一直在要求华*XX办理交房手续。华*XX质证认为，前述证据材料均系一审诉讼过程中双方在承办法官组织下进行沟通和协调时形成，不能达到马XX、杜X提出的证明目的。本院经审查认为，该组证据系双方在发生纠纷特别是在进入一审诉讼阶段后，双方自行或法院组织的具有调解性质的沟通，不能作为二审认定事实的依据，对上述证据本院不予采信。

　　二审审理查明，一审法院认定的基本事实属实，本院予以确认。本院另查明：根据马XX、杜X提交的收据，马XX、杜X向华*XX支付购房款的时间为2015年7月6日，并于同日向福建XX公司缴纳了房屋代建费。

　　本院认为：本案二审争议焦点为：1.2017年11月25日华*XX发布交房公告后双方实际未办理交房手续的原因究竟是什么?2.逾期交房违约金如何认定?3.马XX、杜X请求华*XX退还35500元代建费的理由能否成立?4.马XX、杜X要求华*XX对房屋进行整改，使地下室具备给排水、排污功能，直至达到符合承诺的使用条件为止的上诉理由，能否成立?针对前述争议焦点，本院逐一评述如下：

　　一、关于2017年11月25日华*XX发布交房公告后双方实际未办理交房手续的原因问题。

　　本院认为：首先，2017年11月20日，华*XX取得本案所涉房屋的《宜昌市商品房项目竣工交付使用备案证》，该证是整个小区综合验收合格后，由有权机关颁发，其除要求单体工程质量验收合格外，还要求有规划、消防、人防、燃气等专业管理部门出具的专项验收合格证明材料，以及开发企业与供电、给排水等营运部门签订的有关合同协议及已经达到正常使用条件的证明材料，足以证明涉案房屋已达到交房条件。至于马XX、杜X主张华*XX当时不能提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》的问题，本院认为，马XX、杜X于诉讼中并未就该问题进行举证，且即便马XX、杜X的主张属实，亦由于《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》属房屋的附属单证，与本案所涉房屋是否达到交付条件并无关联，属于华*XX交房时应予履行的附随义务，马XX、杜X不得据此拒收房屋。其次，马XX、杜X于一审诉讼中明确承认其所提供的宣传资料系对所有别墅的宣传，与本案所涉房型并不具有一一对应关系，且经本院审查该宣传册所标明的建筑面积亦与本案所涉房屋存在明显差别，不能认定其为对本案所涉房屋及相关设施所作的具体确定的说明和允诺，马XX、杜X以该宣传册构成华*XX签约前的要约为由主张前述宣传资料属于合同的组成部分，进而主张本案所涉房屋的地下室无给排水、排污设施不能满足宣传资料载明的地下室可作为卧室、卫生间等功能用房之功能，其有权拒绝收房的理由不能成立。再次，本案一审诉讼过程中马XX、杜X提供的《律师函》与华*XX提供的交房公告相互印证，证实本案所涉房屋未实际办理交房手续系因马XX、杜X认为房屋存在质量问题而拒收，并非华*XX在发布交房公告后未组织交房，部分业主于公告后收房的事实亦可印证华*XX于交房公告发布后实际组织了交房。因此，马XX、杜X主张2017年11月25日华*XX发布交房公告后未实际组织交房与本案查明的事实不符，本院不予采信。综合前述，本院认定，2017年11月25日华*XX发布交房公告后双方实际未办理交房手续的原因系马XX、杜X以房屋存在质量问题为由拒收房屋，且马XX、杜X关于房屋存在质量问题的理由不能成立，本院对一审认定的交房时间予以维持。

　　二、关于逾期交房违约金如何认定的问题。

　　本院认为，商事活动应遵循合同自由原则，买卖合同中关于违约金的给付条件、计算方式等均属于当事人意思自治的范畴，是为了督促当事人全面、诚信地履行合同义务，防止随意违约而设立的带有一定惩罚性质的约定条款，原则上不应通过司法裁量权过度干预。特别是在商品房买卖合同中，延期交付标的物实际上也是间接延长占用了买受人的资金，故不能简单以银行贷款利率作为衡量违约损失的唯一标准。在马XX、杜X与华*XX签订的补充协议中，关于买受人逾期办理抵押贷款手续的违约责任，约定有“按照贷款金额的日万分之四支付，逾期超过15日的，出卖人有权解除合同，买受人除承担延期履行违约金外，还应按总房款的15%向出卖人支付违约金”。由此可见，双方约定的违约责任并不存在明显失衡的情况，买受人违约，同样要承担较重的违约责任。案涉《宜昌市商品房买卖合同》及补充协议均是出卖方华*XX提供的格式文本，日万分之2.5的标准不属于合同法及司法解释所规定的“过分高于造成的损失”，马XX、杜X按约履行了付款义务,华*XX逾期交付房屋，当应按约承担违约金给付责任。如支持调低逾期交房违约金的标准,既违背了诚实信用原则,也不利于保护公平交易。故本院对马XX、杜X上诉主张按合同约定支付逾期交房违约金的诉讼请求，予以支持。湖北省XX公司应以购房款XXX元为基数，按照日万分之0.5的标准向马XX、杜X支付从2016年8月31日至2017年11月25日止的逾期交房违约金323259元(XXX元×0.25‰×452天)。

　　三、关于马XX、杜X请求华*XX退还房屋代建费的理由能否成立的问题。

　　本院认为，根据马XX、杜X提交的收据，代建费系福建XX公司收取，一审认为马XX、杜X向华*XX主张权利缺乏事实依据的观点，本院予以认同。虽然华*XX对案涉《宜昌市商品房买卖合同》约定的建筑面积已将马XX、杜X委托代建增加的部分面积(即地下室分层板)纳入了出售的建筑面积中并收取了房款的事实不持异议，但马XX、杜X是在按照《宜昌市商品房买卖合同》约定交纳购房款XXX元的同时另外缴纳的代建费用，也就是说马XX、杜X对代建增加的部分面积纳入了出售的建筑面积并计价的同时尚需另行支付代建费的事实是明知的，马XX、杜X在实际交付代建费后又主张其不应承担该部分费用，与双方约定不符，本院不予支持。

　　四、关于马XX、杜X请求华*XX对房屋进行整改，使地下室具备给排水、排污功能的理由能否成立的问题。

　　本院认为，前已叙及，马XX、杜X于一审诉讼中所提供的宣传资料系对所有别墅的宣传，与本案所涉房型并不具有一一对应关系，且宣传册所标明的建筑面积亦与本案所涉房屋存在明显差别，不能认定其为华*XX对本案所涉房屋及相关设施所作的具体确定的说明和允诺，马XX、杜X以宣传资料为合同的组成部分为由请求华*XX对房屋进行整改，使地下室具备给排水、排污功能，至符合承诺的使用条件为止，没有合同依据，本院不予支持。

　　综上所述，马XX、杜X的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审认定事实清楚，责任划分正确，但对违约金的计算标准调整不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

　　一、维持湖北省宜昌市西陵区人民法院(2018)鄂0502民初304号民事判决第二项，即：华XX号楼-2-3层010102号房屋(产籍号为0100XXXX433010102)于2017年11月25日前的物业费由湖北省XX公司承担。

　　二、撤销湖北省宜昌市西陵区人民法院(2018)鄂0502民初304号民事判决第一项、第三项，即：湖北省XX公司以XXX元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率向马XX、杜X支付从2016年8月31日至2017年11月25日止的逾期交房违约金;驳回马XX、杜X的其他诉讼请求。

　　三、湖北省XX公司自本判决生效后十日内向马XX、杜X支付逾期交房违约金323259元。

　　四、驳回马XX、杜X的其他诉讼请求。

　　如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　一审案件受理费依原审判决执行。二审案件受理费5004元，由马XX、杜X负担2804元，湖北省XX公司负担2200元。湖北省XX公司在履行本判决确定的给付义务时一并将应负担的诉讼费用转付马XX、杜X。

　　本判决为终审判决。

　　审判长　　陈XX

　　审判员　　刘XX

　　审判员　　王XX

　　二〇一八年十二月十八日

　　书记员　　袁XX