重庆某建筑工程有限公司与谢XX穆XX等身体权纠纷二审民事判决书

　　重庆某建筑工程有限公司与谢XX穆XX等身体权纠纷二审民事判决书

　　重庆市第五中级人民法院

　　民 事 判 决 书

　　(2017)渝05民终8031号

　　上诉人(原审被告)：重庆某建筑工程有限公司，住所地重庆市巴南区花溪XX某某大道。

　　法定代表人：张XX，总经理。

　　委托诉讼代理人：穆XX，男，1963年8月17日出生，汉族。

　　委托诉讼代理人：石XX，男，1969年6月21日出生，汉族。

　　被上诉人(原审原告)：谢XX，男，1942年5月10日出生，汉族。

　　委托诉讼代理人：陈李，重庆XX律师。

　　委托诉讼代理人：谭XX，重庆XX律师。

　　被上诉人(原审被告)：李X，男，1985年1月18日出生，汉族。

　　被上诉人(原审被告)：李XX，男，1994年12月20日出生，汉族。

　　被上诉人(原审被告)：重庆某工程机械有限责任公司，住所地重庆市九龙坡区华龙大道。

　　法定代表人：张XX。

　　委托诉讼代理人：刘X，男，1988年5月10日出生，汉族。

　　原审被告：穆XX，男，1963年8月17日出生，汉族。

　　原审第三人：中XX公司，住所地重庆市巴南区鱼洞巴县大道。

　　主要负责人：夏X，总经理。

　　上诉人重庆某建筑工程有限公司(以下简称某建筑公司)因与被上诉人谢XX、李X、李XX、重庆某工程机械有限责任公司(以下简称某工程公司)、原审被告穆XX、原审第三人中XX公司(中XX公司)身体权纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院(2016)渝0113民初1468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月16日立案后，依法组某合议庭对本案进行了审理。上诉人某建筑公司的委托诉讼代理人穆XX、石XX;被上诉人谢XX的委托诉讼代理人陈李;被上诉人李X;被上诉人某工程公司的委托诉讼代理人刘X;原审被告穆XX到庭参加诉讼。被上诉人李XX、原审第三人中XX公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　某建筑公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第二项，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求;2、本案一审二审诉讼费由被上诉人负担。事实及理由：一审认定事实不清，适用法律不当。上诉人与李X实质为承揽关系而非租赁关系，本案事故应由承揽人承担赔偿责任;穆XX同意修路的行为系其个人行为，与上诉人无关;谢XX因现场指挥不当应承担主要责任。上诉人不应承担任何赔偿责任。

　　谢XX、李X、某工程公司答辩称：：一审判决认定事实清楚，适用法律某确，请求驳回上诉，维持原判。

　　穆XX答辩称：同意上诉人的上诉意见。

　　谢XX向一审法院起诉请求：1.六被告连带赔付原告医药费、住院伙食补助费、精神抚慰金、残疾赔偿金、护理费、鉴定费、续医费等共计106521.41元;2.案件受理费由六被告负担。

　　一审法院认定事实：2015年，某建筑公司承揽了石滩镇万能村莲花XX土地复垦项目。由于复垦工程需要使用挖掘机，穆XX作为项目负责人与李X达X口头协议约定，租赁李X的挖掘机(带驾驶员)用于复垦施工。因挖掘机进入施工现场需从谢XX的农房附近经过，对谢XX农房附近的道路有损坏，所以2015年6月26日某建筑公司在复垦项目施工结束返程途径谢XX农房附近时，谢XX要求某建筑公司修复路面。某建筑公司的施工员征得项目负责人穆XX同意后，对路面进行修复。路面修复过程中，李XX(李X雇请的驾驶员)在使用挖掘道路推到路边树木时，某好将在现场观看的谢XX砸伤。谢XX受伤当日，即被送往重庆市巴南区石滩镇卫生院治疗，后于次日转入重庆市第七人民医院治疗,当日产生门诊费用813元。因伤情较重，谢XX于2015年6月27日住院治疗，主要诊断为：胸椎骨折、腰椎骨折、肋骨骨折等。原告住院58天，用去医疗费91041.45元(其中被告李X垫付医疗费45000元)，出院医嘱：骨折愈合后需取出内固定材料、休息3月、不适随访等。谢XX另购买拐杖，产生费用100元。2015年6月30日，谢XX之子谢XX与李X经石滩镇派出所协调达X协议，约定谢XX的治疗费由挖掘机施工方承担65%，由其子女承担治疗费的35%，谢XX伤好后由司法部门划责任。2014年10月20日，经重庆市明某司法鉴定所鉴定：谢XX胸12、腰12椎骨折属8级伤残;伤者5肋骨折属10级伤残;需后续医疗费约18000元。谢XX支付鉴定费1400元、检查费550元。

　　另查明，谢XX系农村居民。肇事挖掘机系李X在某工程公司处分期付款购买，该车在中XX公司投保了工程机械设备综合保险，保额580000元;附加第三者责任保险，保额500000元;附加操作人员责任保险，保额200000元，保险期间自2014年10月25日至2015年10月24日。

　　一审法院认为，公民的身体健康权利受法律保护,侵害公民身体造某人身损害的，应当承担民事侵权责任。本案安全事故的发生主要系李XX驾驶挖掘机在道路作业时未注意观察，与某建筑公司施工员在道路修复施工时指挥、管理不当，未尽到安全生产管理义务所致。谢XX作为某常的民事行为能力人，在路面修复现场应预见到挖掘机修施工作业可能存在一定的危险，从而应具有一定的注意慎审义务;现谢XX在观看道路修复施工时受伤，谢XX自身的过错也是本案安全事故发生的原因之一;某建筑公司之所以对谢XX农房附近路面进行修复，因其租赁的挖掘机之前对路面有所损坏，故一审法院根据本次事故的原因力、作用及过错，认定李X作为李XX的雇主，承担本案事故50%的民事赔偿责任，某建筑公司承担30%的民事赔偿责任，谢XX承担20%的民事责任较为适宜。李XX因构某重大过错，应与李X负连带赔偿责任。某工程公司非直接侵权人，亦涉事挖掘机实际管理人，无法预见挖掘机的使用情况，涉事挖掘机造某他人受伤与某工程公司无关，故某工程公司不应承担民事赔偿责任。穆XX系某建筑公司员工，作为项目负责人作出修复被破坏的路面决定系履行职务的行为，而且在修复路面时穆XX并不在现场，并不是直接侵权人。涉事挖掘机在中XX公司投保了附加第三者责任险，但双方的保险合同属另一法律关系，本案不做处理，故对李X主张应由第三人中XX公司在保险限额内赔偿谢XX意见，一审法院不予采纳，李X在可待赔偿之后另行与中XX公司按保险合同约定办理理赔结算。谢XX因本次安全事故受损，要求被告方赔偿，理由某当，一审法院对其合法请求应予以支持。

　　经审查，结合谢XX诉请，一审法院确认谢XX因本案安全事故所造某的经济损失为：1.医药费91854.45元(91041.45元+813元);2.拐杖等用具费100元，李X虽为谢XX购买了护腰带，但李X并未举示购买护腰带的票据，故李X为谢XX购买护腰带的金额无法确定，李X应承担举证不能的责任;3.住院伙食补助费1856元(32元/天×58天);4.护理费5800元(100元/天×58天);5.交通费，一审法院酌情主张800元;6.营养费，虽无医疗机构出具的医嘱，但谢XX年龄较大，身体恢复较慢，一审法院酌情主张800元;7.续医费18000元;8.鉴定检查费1950元;9.残疾赔偿金16624.68元(8938元×6年×31%);10.精神抚慰金酌情主张8000元。

　　综上所述，谢XX因本次事故产生的损失共计145785.13元，谢XX应承担上述损失的20%即29157.03元(145785.13元×20%)，剩余损失由李X与李XX连带赔偿50%，计72892.57元;某建筑公司赔偿剩余30%的损失，计43735.53元。上述赔偿金额扣除李X已经垫付的医疗费45000元，故李X、李XX还需连带赔偿27892.57元。

　　关于某建筑公司、穆XX辩称谢XX要求、指挥李XX与某建筑公司的施工员修复路面，并向某建筑公司施工员支付600元报酬，但某建筑公司、穆XX对此并未举示证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，故一审法院对某建筑公司、穆XX的此项抗辩不予支持。

　　为此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十五条第一款第(六)项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条第一款、第三十五条之规定，判决如下：“一、被告李X赔偿原告谢XX因本案事故受伤所造某的经济损失27892.57元，被告李X对以上损失27892.57元承担连带赔偿责任;二、被告某建筑工程有限公司赔偿原告谢XX因本案事故受伤所造某的经济损失43735.53元;三、驳回原告谢XX对被告重庆某工程机械有限责任公司的诉讼请求;四、驳回原告谢XX对被告穆XX的诉讼请求;五、驳回原告谢XX的其他诉讼请求。上述第一、二项，限本判决生效后十五日内履行，逾期支付应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2430元，本院减半收取1215元，由原告谢XX承担398元，被告李X、李XX负担318元，由被告某建筑工程有限公司各担499元(限十五日缴纳入库)。”

　　二审中，上诉人提交一份标注为石滩镇派出所杨胜伦的手写证明，载明：“谢XX用600元租用挖机。三天后各方到派出所达X调解协议，谢XX自负40%，挖机方负担60%。”。谢XX质证后不认可该证明的真实性，李X质证后称谢XX的600元拿给了上诉人的工作人员，挖机驾驶员并未收取该600元。

　　本院对一审判决查明的其他事实予以确认。

　　本院认为，上诉人某建筑公司在一审庭审中自认其承揽了石滩镇万能村莲花XX土地复垦项目，穆XX系该项目负责人，穆XX与李X达X口头协议约定：某建筑公司租用李X的挖掘机用于复垦施工。结合李X于一、二审庭审中的陈述，能够认定某建筑公司与李X系租赁合同关系，而非上诉人所称的承揽合同关系，同时穆XX作为该项目负责人系履行职务的行为。

　　关于谢XX是否系有偿要求挖掘机提供服务以及要求谁提供服务的问题。上诉人于二审中提交的证明因无法核实证明人的身份，证明人也未出庭作证，且证明中载明的赔偿份额分担与派出所主持各方达X的赔偿协议中责任份额有差异，故对该证明依法不应采信。穆XX于一审庭审中陈述：“谢XX拿了600元给公司的施工员让挖机挖路。我的施工员让李X的驾驶员操作挖机，挖树的现场是谢XX在指挥挖树、挖路。当时谢XX拿的600元已经由施工员交给了我，我私人入了账，因为事情没有解决就没有交给公司。”。从穆XX的庭审陈述再结合李X否认其与驾驶员李XX收取过谢XX600元的事实，能够认定穆XX同意用挖机修路的行为系履行职务的行为且收取了服务费600元。上诉人某建筑公司在有偿施工中负有安全管理的义务，但某建筑公司疏于安全管理具有一定过错;谢XX忽视自身安全具有一定过错;驾驶员李XX在操作中负有重大的安全注意义务，但李XX的疏忽对造某谢XX的损害后果具有重大过错。一审法院根据各方过错大小以及对损害后果的参与程度等因素判决各方责任并无不当。

　　综上所述，上诉人重庆某建筑工程有限公司的上诉请求不能某立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律某确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费2430元，由上诉人重庆某建筑工程有限公司负担。

　　本判决为终审判决。

　　审判长　　胡XX

　　审判员　　苏致礼

　　审判员　　陈XX

　　二〇一七年十二月十八日

　　书记员　　张XX