一审败诉二审改判，为当事人挽回损失

　　四川省成都市中级人民法院

　　民 事 判 决 书

　　(2019)川01民终14603号

　　上诉人(原审原告)：温江区XX，经营场所：成都市温江区和XX。

　　经营者：周XX,男，1964年8月21日出生，汉族，住成都市温江区和XX。

　　委托诉讼代理人：刘双，四川XX律师。

　　被上诉人(原审被告)：重庆市XX公司，住所地：重庆市万州区白羊镇友谊XX。

　　法定代表人：向XX，总经理。

　　委托诉讼代理人：袁XX，女，公司员工。

　　上诉人温江区XX因与被上诉人重庆市XX公司买卖合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院(2019)川0107民初2227号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，审查上诉理由，于2019年9月3日面见双方当事人进行了调查，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

　　温江区XX的上诉请求：1.撤销原判决，将本案发回重审或改判被上诉人支付上诉人货款250090元;2.一、二审诉讼费及保全费由重庆市XX公司负担。事实及理由：原判决认定事实不清，适用法律错误。1.上诉人与被上诉人签订《苗木采购合同》，上诉人供给乔X，被上诉人按照合同将“全冠熟货、土球包裹完整”的合格乔X接受，将不合格的退还，并经结算确认被上诉人欠付上诉人货款250090元，上诉人履行了合同约定的全部义务;2.苗木出现大面积死亡，上诉人应被上诉人要求查找原因，2018年11月在重庆市XX公司出具的《温江区XX供应乔X成活死亡对比表》上签字，此仅仅确认乔X死亡数量，并非认可对乔X的死亡承担责任;3.乔X反季节移植，技术要求高，被上诉人没采取截杆修枝和遮阳措施且栽植土壤差是导致苗木大面积死亡的重要原因;4.被上诉人单方面出具的《关于东风渠生态建设示范带(龙华XX以东段)工程苗木死亡情况的告知函》，违反合同约定，且未经上诉人签收认可，对上诉人没有约束力;5.被上诉人违约，应以未付货款250090元为基础支付自2018年8月28日起至货款付清之日止以同期同档银行贷款利息;6.原判认定上诉人于2019年4月10日出具的《东风渠项目温江区XX供应乔X死亡损失统计表》这一材料的“落款处周XX作为温江区XX单位代表签字确认”这一事实错误，该损失统计表上根本没有周XX的任何签字;7.原判仅仅依据被上诉人单方面出具的并未获得上诉人认可的两份材料即《告知函》和《东风渠项目温江区XX供应乔X死亡损失统计表》为据，认定上诉人与被上诉人于《告知函》记载的2018年9月20日进行了结算和于2019年4月10日与被上诉人达成合意将190000元死亡苗木价款从待付货款中扣除，显然不能成立。综上，依据《苗木销售合同》，上诉人对所售苗木移栽后出现的死亡风险不承担责任，原判将被上诉人在诉讼期间单方面出具的未经上诉人签字认可的《乔X死亡损失统计表》错误地认定其落款处有“周XX作为温江区XX单位代表签字确认”，同时将上诉人帮助被上诉人调查苗木死亡数量及分析死亡原因所形成的《乔X成活死亡对比表》也错误地理解为上诉人承诺对死亡苗木承担责任的证据之一，由此导致一审错误判决，据此请求二审撤销原判并依法改判。

　　重庆市XX公司答辩称：1.《东风渠项目温江区XX供应乔X死亡损失统计表》确系被上诉人单方面出具，未经上诉人签字确认;2.上诉人对死亡的乔X应当承担责任，理由是：第一，乔X移栽技术要求高，上诉人没作技术指导;第二，所供乔X在土球中发现砖块，属质量问题，此对乔X移栽后出现的大面积死亡有一定的因果关系;第三，上诉人签字确认的《乔X成活死亡对比表》可理解为双方已就死亡苗木数量以及应扣除相应货款达成合意。综上，请求二审维持原判。

　　温江区XX向一审法院起诉的请求：判令重庆市XX公司向温江区XX支付货款250090元，并以未付货款为基础支付自2018年8月28日起至货款付清之日止的同期同档银行贷款利息。

　　一审法院认定的事实：2018年，重庆市XX公司(甲方)与温江区XX(乙方)签订了《苗木采购合同》。合同约定甲方向乙方购买乔X，用于东风渠生态建设示范带项目，重庆市XX公司联系人为徐X;合同价款为为单价合同，因设计数量变更等原因，设计量与采购量有差异时，结算时以实际发货到场验收数量为准;结算方式：预付10万元定金后开始供货，供货完毕后收到结算金额等额的、正式合法的增值税普通发票7个工作日内，付结算金额的90%，剩余10%在乙方供完毕办理结算后2个月内付清;交货地点及方式：乙方在收到甲方订单后，负责将乔X保质保量送到甲方指定地点，产生的装卸费、运费等由乙方负责，货到指定现场后，由甲方负责卸车;苗木质量：乙方保证所供乔X必须是全冠熟货，土球包裹完整，不符合要求的，甲方立即退货，不予支付任何款项;违约责任：乙方所供乔X若超过4%未达到甲方质量要求，按所余款项的10%支付违约金。

　　2018年5月27日，温江区XX向收货单位东风渠生态建设示范带项目部出具《物资核对单》，载明供货名称、规格、数量、单价及总金额等，落款处物资主管徐X签字确认。2018年9月18日，重庆市XX生态建设示范带(龙华XX以东段)项目部出具了《关于东风渠生态建设示范带(龙华XX以东段)工程苗木质量问题的说明》，载明温江区XX所供应的乔X规格、质量不合格导致乔X在栽植之后出现大面积死亡。2018年9月20日，重庆市XX公司向温江区XX出具了《关于东风渠生态建设示范带(龙华XX以东段)工程苗木死亡情况的告知函》，告知函内容为：重庆市XX公司于2018年5月份向温江区XX采购乔X，因乔X质量、规格等存在缺陷，所购乔X在栽植之后，于8月份陆续出现死亡，现死亡面积仍在扩大，死亡数量仍在增加，为防止损失继续扩大，将此情况告知温江区XX。2018年11月，重庆市XX公司出具了《温江区XX供应乔X成活死亡对比表》，载明温江区XX所供乔X的成活数量与死亡数量，温江区XX负责人周XX签字确认。2019年4月10日，重庆市XX公司出具了《东风渠项目温江区XX供应乔X死亡损失统计表》，载明乔X死亡数量，供货总金额393400元，死亡乔X总金额190000元，落款处周XX作为温江区XX单位代表签字确认。另查明，2018年5月17日，周XX向重庆市XX公司出具了收款收据，载明已收到重庆市XX公司东风渠生态建设示范带项目预付款10705元。2018年5月22日，重庆市XX公司向温江区XX支付货款100000元，同年8月14日重庆市XX公司向温江区XX支付300000元。

　　一审法院采信的证据：《苗木采购合同》、《物资核对单》、《关于东风渠生态建设示范带(龙华XX以东段)工程苗木质量问题的说明》、《关于东风渠生态建设示范带(龙华XX以东段)工程苗木死亡情况的告知函》、《温江区XX供应乔X成活死亡对比表》、增值税普通发票、银行业务回单、庭审笔录、双方当事人的陈述等证据。

　　一审法院判决认为，温江区XX与重庆市XX公司所签订的《苗木采购合同》系双方真实意思表示，未违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，予以确认。对温江区XX主张重庆市XX公司支付货款250090元的诉讼请求，一审法院认为，首先，对欠付货款的金额，重庆市XX公司无异议，予以确认;其次，对欠款重庆市XX公司是否应当全部支付，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定，“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”，本案中，温江区XX将货物送至约定的地址，重庆市XX公司收货后，温江区XX所提供的乔X出现死亡现象，重庆市XX公司向温江区XX就乔X死亡的现象发出函件，后温江区XX与重庆市XX公司就所供乔X的成活对比以及乔X损失进行了确认，该确认实质是双方对货物的总价、质量的验收及对不合格货物价款的合意，系双方对买卖合同的结算行为。经确认，温江区XX提供的货物即乔X死亡损失价款为190000元，依据上述法律规定，应从总应欠付款中扣除，重庆市XX公司应付温江区XX的货款为60090元(250090元-190000元)。对温江区XX的诉讼请求部分支持。关于温江区XX主张的利息，一审法院认为，重庆市XX公司未按约履行付款义务的行为构成违约，给温江区XX造成资金利息损失，鉴于双方未明确约定具体结算日期，利息的起算时间，酌定从起诉之日起计算，以本金60090元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算至货款实际还清之日止。对温江区XX的此项诉讼请求部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十四条、第一百五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条规定，判决如下：一、重庆市XX公司于本判决生效之日起十日内向温江区XX支付货款60090元及利息(利息的计算方法，以货款本金60090元为基数，自2019年2月21起，按中国人民银行同期贷款利率计算至货款实际还清之日止);二、驳回温江区XX的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费5212元，减半收取计2606元，保全费1870元，共计4476元，由温江区XX负担1074元，重庆市XX公司负担3402元。

　　二审中，温江区XX、重庆市XX公司均未提交符合法律规定的新证据。

　　二审经审理查明：1.一审审理期间，重庆市XX公司向一审法院提交了一份其于2019年4月10日制作的《东风渠项目温江区XX供应乔X死亡损失统计表》，该统计表记载包括乔X死亡数量及死亡乔X总金额(192000元)等内容(但并无温江区XX的盖章或其负责人周XX签字的内容);2.二审经审理查明的其他案件事实，与原判决一致;3.二审对《东风渠项目温江区XX供应乔X死亡损失统计表》所记载内容予以采信，对一审认定的周XX签字确认这一并不存在的内容不予采信，其余采信的证据与原判决的一致。

　　本院认为，本案争议的焦点是苗木移栽后的死亡风险应由卖方还是由买方承担。本院经审查认为，苗木移栽后的死亡风险应由买方重庆市XX公司承担，原判认定的事实中关于周XX在《东风渠项目温江区XX供应乔X死亡损失统计表》上签字确认的这部分事实有误，从而导致判决结果错误，应予纠正。理由是：1.依据《苗木采购合同》等证据，苗木移栽后的死亡风险由重庆市XX公司承担。在案证据重庆市XX公司(甲方、买方)与温江区XX(乙方、卖方)签订的《苗木采购合同》证实，温江区XX对自己所售乔X不保证100%移栽成活，苗木移栽后的死亡风险由重庆市XX公司而不是由温江区XX承担，就苗木质量问题明确规定：“乙方保证所供乔X必须全冠熟货，土球包裹完整，不符合要求的乔X，甲方立即退货并不予支付任何款项”;《送货单》、《物资核对单》、增值税普通发票、双方当事人的陈述证实，温江区XX于2018年5月18日至5月26日期间履行了合同约定的供货义务，重庆市XX公司收货并将不合格的苗木予以退还，双方就苗木的质量没有争议，且经结算，确认未付苗木款为250090元，后温江区XX于2018年6月11日出具发票，重庆市XX公司按照合同约定应于发票开出后7个工作日结算90%的货款，余下10%在结算后2个月内付清。2.温江区XX与重庆市XX公司就死亡乔X应由温江区XX担责一事从未达成合意。2018年9月20日，重庆市XX公司向温江区XX出具的《关于东风渠生态建设示范带(龙华XX以东段)工程苗木死亡情况的告知函》，仅可证实重庆市XX公司就乔X移栽后出现大面积死亡的情况以及其分析的死亡原因向温江区XX予以了函告;2018年11月重庆市XX公司出具的《温江区XX供应乔X成活死亡对比表》，仅可证实温江区XX对重庆市XX公司统计的乔X死亡数量予以认可;2019年4月10日重庆市XX公司出具的《东风渠项目温江区XX供应乔X死亡损失统计表》，此并未得到温江区XX的签字认可。原判依据前述证据认定温江区XX于2018年11月及2019年4月10日已与重庆市XX公司达成合意并自愿对死亡乔X担责，系对证据的误读，应予纠正，货值192000元的死亡乔X款不应从应付货款中扣除。3.原判就本案利息计算的起止时间及具体利率标准的判决内容并无不当，应予支持。原判决认定的事实部分有误，在“本院认为”部分认定温江区XX事后已与重庆市XX公司达成合意并自愿对死亡乔X承担责任这一事实结论，缺乏确实、充分的证据支持，不能成立，由此导致判决结果错误，依法应予纠正。上诉人温江区XX上诉请求判令被上诉人支付250090元货款、不扣除死亡乔X款19000元的请求成立，本院予以支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

　　一、撤销成都市武侯区人民法院(2019)川0107民初2227号民事判决;

　　二、被上诉人(原审被告)重庆市XX公司于本判决生效之日起十日内向上诉人(原审原告)温江区XX支付货款250090元及利息(利息的计算方法，以货款本金250090元为基数，自2019年2月21起，按中国人民银行同期贷款利率计算至货款实际还清之日止);

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

　　一审案件受理费5212元减半后为2606元，保全费1870元，共计4476元，二审案件受理费5212元，均由被上诉人(原审被告)重庆市XX公司负担。

　　本判决为终审判决。

　　审判长　　侯XX

　　审判员　　杨XX

　　审判员　　唐XX

　　二〇一九年十月二十九日

　　书记员　　甘XX