西充县某海鲜大酒楼、成都某物业管理有限公司西充分公司、成都某物业管理有限公司物业服务合同纠纷二审民事判决书

西充县某海鲜大酒楼、成都某物业管理有限公司西充分公司、成都某物业管理有限公司物业服务合同纠纷二审民事判决书

　　四川省南充市中级人民法院

　　民 事 判 决 书

　　(2019)川13民终65号

　　上诉人(原审被告)：成都XX公司，住所地：成都市高新区芳草东XX。

　　法定代表人：李XX，执行董事。

　　委托诉讼代理人：王XX，泰和XX律师。

　　被上诉人(原审原告)：西充县XX，住所地：四川省西充县城北新区鹭岛财富XX、221、236、237、238号商铺。

　　经营者：李XX，男，汉族，生于1970年12月30日，住四川省西充县。

　　委托诉讼代理人：李XX，四川XX律师。

　　委托诉讼代理人：任芝涛，四川XX律师。

　　原审被告：成都XX公司西充分公司,住所地：四川省西充县城北新区诚信大道鹭岛财富XX。

　　法定代表人：李XX，负责人。

　　委托诉讼代理人：王XX，泰和XX律师。

　　上诉人成都XX公司(下称XX公司)因与被上诉人西充县XX(下称XX港酒楼)、原审被告成都XX公司西充分公司(下称XX公司)侵权责任纠纷一案，不服四川省西充县人民法院(2018)川1325民初1360号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

　　XX公司上诉请求：撤销原判，改判上诉人XX公司不承担任何赔偿责任;由被上诉方承担本案一、二审诉讼、保全费用。事实及理由：原审认定事实错误。XX港酒楼所提供的证据未达到法定证明标准，不能证明上诉人存在侵权行为，也不能证明其遭受的实际损失，由此产生的不利后果应由XX港酒楼自行承担。XX港酒楼主张XX公司存在擅自断电的侵权行为，并要求XX公司赔偿由此造成的损失，根据谁主张、谁举证的原则，XX港酒楼应就XX公司实施了过错侵权行为以及XX港酒楼因XX公司的侵权行为遭受了实际损失承担举证责任，XX港酒楼未提供任何直接有效的证据证明XX公司实施了断电侵权行为，亦未能提供停电所发生和持续的时间，其所提供的证据无法形成严密的证据链，不足以达到证据高度盖然性的证明标准。此外，XX港酒楼存在明显故意扩大损失的情形，一审认定的责任承担比例有失公允。XX港酒楼一审中所列举的证明损失存在的证据前后不一致，证明力、证据效力十分薄弱且存在重大瑕疵，不能证明其损失的客观真实性。首先，XX港酒楼提供的进货凭据等与与法院保全清单所载明的食材不能一一对应，部分批发票据仅是打印件，部分凭据并不是以XX港酒楼名义购买，部分凭据仅是收据，没有银行转账凭证相辅证。其次，XX港酒楼未就其主张的赔偿订餐人损失25,500元提供银行转账凭证、收据等有效证据，不能形成有效的证据链。XX港酒楼恶意扩大损失，食物有一定的保质期，若在断电后采取积极的保护措施，本案食材不存在腐烂变质的可能，但XX港酒楼在明知处于停电状态情况下，不仅不采取任何救济措施防止损失的扩大，还将食材直接搬放至XX公司办公区域加速食材的腐烂变质。此外，在宴席举办日期到来之前，XX港酒楼并未采取措施恢复用电。即使存在退还客户的宴席礼金及赔偿等损失，也属于XX港酒楼主观恶意扩大的损失，应由其自行承担。

　　被上诉人XX港酒楼答辩称，(一)一审认定事实清楚。上诉人以被上诉人欠交租金和物业费为由，违法采取停电方式迫使被上诉方无法经营，其行为构成侵权。被上诉人在一审中提供了两段录音记录的原始载体等证据，真实反映了上诉人故意断电行为造成被上诉方的食材腐烂、订餐定金、商铺租金、员工工资等直接损失以及经营损失等可得利益损失的客观事实。一审认定被上诉人遭受损失的依据：食材损失依据是经过原审法院诉前证据保全;有订餐人出具的收据证明赔偿订餐人损失费用;商铺租赁合同证实租金损失;经评估机构评估得出经营可得利润损失。(二)一审适用法律正确。上诉人存在过错，被上诉人不应承担责任，一审仍适用《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，认定被上诉人承担30%的责任。上诉人与被上诉人之间存在物业管理服务法律关系，不具有供用电合同关系。根据《物业管理条例》及《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，上诉人作为物业服务企业，在业主欠交物业费时，应当先书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳的，可提起诉讼，上诉人没有断电的权利，不能采用违法手段侵害被上诉人合法权益。上诉人明知是餐饮旺季而违法对被上诉人经营的酒楼断电，上诉人应当赔偿因断电给被上诉人造成的直接损失和可得利益损失。综上，原审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。

　　XX港酒楼向一审起诉请求：要求XX公司及其西充分公司向XX港酒楼赔偿下列经济损失：食材损失183,788.60元、订餐定金损失71,900元、房屋租金损失25,000元、员工工资损失300,000元、经营可得利润损失(以评估为准);并承担本案诉讼费、保全费、鉴定评估费、律师代理费。

　　一审查明的事实：2016年8月，XX港酒楼经营者李XX租赁南充XX公司坐落于西充县城北新区鹭岛财富XX、221、236、237、238号五间商铺用于经营餐饮，约定2017年9月至2018年9月年度租金为149,609.94元。同年8月30日,李XX就上述五间商铺与XX公司签订商业运营管理服务协议。2018年2月1日，XX港酒楼与XX公司因物业管理服务费发生纷争,XX公司对XX港酒楼正常经营期间进行断电，在交涉无果的情况下,XX港酒楼将部分变质、腐烂食材放置至XX公司物业管理中心处，并于2018年2月7日向原审法院申请对酒楼变质、腐烂海鲜等食材的品种、规格及数量予以确认,并采取相应的保全措施。当日，原审作出证据保全民事裁定，对申请人现有的海鲜等食材的品种、规格及数量予以登记、拍照和录像，经登记，共计177个品种,数量规格不一。

　　2018年2月8日，西充县市场监督管理局对登记的变质腐烂食材统一进行了销毁。

　　根据XX港酒楼提交的宴席定金收据和所退订金收据，除退还已收定金46,400元外，另向订餐人共赔偿损失25,500元;根据XX港酒楼提交的商铺租赁合同，其计算租金损失25,000元;根据XX港酒楼提交的2017年1、2月的员工账目计算，工资损失为300,000元;根据原审对变质、腐烂海鲜等食材的品种、规格及数量的登记情况提交的购货票据,其对应的食材损失为183,788.60元;根据XX港酒楼的申请，原审委托四川XX公司对其经营损失进行了评估，从2018年2月1日至2018年3月16日止，经营损失为85,217元。

　　原审认为，《物业服务管理条例》第六十五条规定“违反物业服务合同约定，业主逾期不交纳物业服务费用的，业主委员会应当督促其限期交纳;逾期仍不交纳的，物业服务企业可以向人民法院起诉”，该规定明确了物业服务费收取的相关途经,XX公司对正常经营的酒楼采取断电方式,侵犯了XX港酒楼的经营权,属侵权行为。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条规定,XX公司应承担赔偿责任。由于XX公司是XX公司的分支机构，不具有法人资格，根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定,应由XX公司承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六的规定,XX港酒楼在侵权行为发生后，没有采取或支付物业服务费和对易变质、腐烂海鲜等食材进行即时处理的积极措施,自身存在一定的过错,对其损失应当承担30%的责任。XX港酒楼的具体赔偿请求中，食材损失183,788.60元,原审在证据保全中进行了登记、录像，XX港酒楼提交了相应进货票据佐证,且XX公司未提交XX港酒楼存在故意扩大损失及恶意制造虚假损失的证据，对该损失予以认定。订餐定金损失71,900元，对退还的定金本金46,400元,因XX港酒楼主张了经营可得利润损失，不属损失范围，不予认定，对另赔偿的25,500元属损失范围,予以认定。房屋租金损失25,000元,按停业二个月计算适当,予以认定。关于员工工资损失,XX港酒楼未提交与员工是否签订劳动合同或形成劳动关系的证据,且XX港酒楼已停止经营,不存在发放工资,故对该损失不予认定。经营可得利润损失85,217元,系原审委托相关评估机构进行损失评估,XX公司在收到评估报告后未提出异议,予以认定。综上，损失金额为319,505.60元(183,788.60元+25,500元+25,000元+85,217元),由XX公司承担70%，计223,653.92元，由XX港酒楼自行承担30%。本案系物业服务纷争而发生的侵权行为,产生责任竞合，XX港酒楼请求XX公司承担侵权责任，符合法律规定。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第二十六、《中华人民共和国公司法》第十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》笫二条之规定，判决：一、限成都XX公司于判决生效后十日内，向西充县XX赔偿损失223,653.92元;二、驳回西充县XX的其他诉讼请求。如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9,600元、诉讼保全费200元、评估费6,000元，由成都XX公司负担11,060元，西充县XX负担4,740元。

　　本院经审理，对原审查明的事实予以确认。

　　本院认为，XX公司与XX港酒楼(经营者李XX)之间存在物业服务管理合同关系，合同相对方欠付相关物业服务费用，XX公司可依据合同约定向其主张权利。本案中，XX公司向XX港酒楼催收物业管理服务费，未寻求正常权利救济途径，而在XX港酒楼正常经营期间，单方对其采取断电行为，影响了XX港酒楼的正常经营，其行为构成侵权，应依法承担相应侵权责任。XX公司关于“无直接证据证明公司对酒楼进行断电，原审对相关损失认定证据不充分，被上诉方故意扩大损失”的上诉意见，经查，XX港酒楼提供了包括XX公司工作人员在内的相关个人录音资料等证据证明系XX公司采取了断电行为，且因断电导致XX港酒楼停止正常营业的事实客观存在。原审依据XX港酒楼的申请，对相关变质、腐烂食材的品种、规格、数量进行了证据保全，并以此作为认定直接损失的依据符合法律规定。同时，原审根据相关退还订餐定金收据、商铺租赁合同的租金约定、经营损失评估报告等证据，对产生的部分定金损失、房屋租金损失及可得利益损失酌情予以认定并无不当。此外，原审认定侵权行为发生后被上诉方未积极采取即时处理措施，存在一定过错，认定其自担部分损失责任，已经认定其对部分损失扩大承担过错责任。综上，XX公司的上诉理由均不能成立，不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费9,600元，由上诉人成都XX公司负担。

　　本判决为终审判决。

　　审判长　　李XX

　　审判员　　何XX

　　审判员　　董　行

　　二〇一九年三月十四日

　　书记员　　廖XX