武汉XX公司、西安XX*通风设备有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

　　湖北省武汉市中级人民法院民事判决书

　　(2019)鄂01民终10542号

　　上诉人(原审本诉被告、反诉原告)：武汉XX公司，住所地湖北省武汉东湖新技术开发区江夏大道XX。

　　法定代表人：徐XX，该公司董事长。

　　委托诉讼代理人：程X，男，该公司员工。

　　委托诉讼代理人：赵XX，男，该公司员工。

　　被上诉人(原审本诉原告、反诉被告)：西安XX公司，住所地XX西省西安市临潼区代XX。

　　法定代表人：席XX，该公司总经理。

　　委托诉讼代理人：刘XX，男，该公司员工。

　　委托诉讼代理人：汪辉，XX西XX律师。

　　上诉人武汉XX公司(以下简称XX公司)因与被上诉人西安XX公司(以下简称XX鼓XX)买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院(2018)鄂0192民初117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

　　XX公司上诉请求：1、撤销(2018)鄂0192民初117号民事判决，改判XX鼓XX向XX公司支付违约金508000元或查明事实后发回重审;2、判令本案一审、二审诉讼费由XX鼓XX承担。事实和理由：2011年4月26日XX鼓XX与XX公司签订了《氧化风机设备采购合同》，由XX鼓XX向XX公司提供氧化风机设备。XX鼓XX提供的设备违反了双方合同的约定，依据合同11.2.1.2条和11.2.1.5条的约定，应向XX公司承担性能违约的责任。综上请支持XX公司的上诉请求。

　　XX鼓XX辩称，XX公司的上诉请求无事实和法律依据。设备电耗和噪音性能符合双方合同约定。设备的电机由XX公司自行采购，电机电耗和XX鼓XX无关。本案所涉买卖合同的标的仅为整工程的一部分，XX鼓XX提供的设备有出厂合格证。合同第5.2.3条约定应该先出证书再付款。XX鼓XX已经付款了，说明XX公司认为设备无问题。设备交付后，XX公司从未对设备提出过异议，直至本案诉讼才提出。XX公司的反诉请求超过时效。综上，一审认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。

　　XX鼓XX向一审法院起诉请求：1、XX公司向XX鼓XX支付所欠货款254000元，并支付违约金127000元(XXX元×5%)，总计381000元;2、本案的诉讼费用由XX公司承担。

　　XX公司向一审法院反诉请求：1、XX鼓XX向XX公司支付违约金508000元(电耗违约金130KW×2台×20000元=XXX元、噪音违约金XXX元×3%=76200元，合计XXX元，XX公司仅主张10%);2、反诉诉讼费用由XX鼓XX承担。

　　一审法院认定事实：2011年4月26日，XX鼓XX与XX公司签订《氧化风机设备采购合同》，约定由XX鼓XX向XX公司供应型号C520-2.08/0.98的离心式氧化风机设备(不含电机)4台套，用于华XX厂一期2*360MW机组烟气脱硫系统改造工程，合同金额为XXX元。合同主要内容为：1、定义：“性能验收试验”是指为检验合同技术协议规定的性能保证值所进行的试验。“初步验收”是指当性能验收试验的结果表明已达到了合同技术协议规定的保证值后，XX公司对每套机组合同设备的验收。“保证期”是指项目机组合同设备签发初步验收合格证书之日起满一年，并且XX公司对机组的设备签最终验收证书。“最终验收”是指XX公司对项目机组的合同设备保证期满后的验收。2、合同价款按1︰6︰2︰1的方式支付，XX鼓XX提供履约保函、合同10%财务收据经XX公司审核无误1个月内支付合同价格10%;发货前1个月XX鼓XX开具合同总价100%的增值税发票，合同设备通过出厂性能试验后，XX公司支付合同价格60%作为发货款;项目机组通过168小时额定连续出力无缺陷，如有缺陷待消缺后，XX鼓XX提供合同价格20%财务收据，XX公司出具单体调试合格证书，经审核无误后1个月内XX公司支付合同价格20%;合同价格10%作为设备质量保证金，待设备保证期(签发验收合格证书之日起满1年)满没有质量问题，且完成相关索赔项，XX公司签发最终验收证书后，XX鼓XX提交设备最终验收证书、金额为合同金额10%的正式财务收据，经XX公司审核无误后一个月内支付。3、所有设备2011年8月5日至2011年8月10日到达项目现场。4、经性能验收试验不能达到合同技术协议所规定的性能保证指标时，XX鼓XX向XX公司承担违约责任：在设计工况点运行时轴功率偏差不得超过保证值的+4%，如超出则每增加1KW，支付违约金为20000元/KW;在正常运行工况范围内，距离设备外壳和地面一米处的噪音不得大于85dB(A)，如超出支付合同总价的3%违约金。5、如果因XX公司原因迟付货款，迟付四周以上，每天违约金金额为迟付金额的万分之六，迟付款违约金总额不超过合同金额的5%。

　　另查明：XX鼓XX于2011年8月11日向XX公司开具金额为XXX元的增值税专用发票。XX鼓XX分三次向XX公司交货，XX公司分别于2012年9月5日、2012年9月12日、2012年9月13日签收了合同设备。XX公司分别于2011年8月3日、2012年6月5日、2013年5月22日通过银行承兑汇票向XX鼓XX支付货款254000元、XXX元、508000元。XX鼓XX于2012年12月6日、2012年12月25日到现场指导安装调试4台C520-2.08/0.98的离心式氧化风机设备，并于2013年1月29日解决设备主油泵供油问题。

　　还查明：XX公司既未向XX鼓XX出具初步验收报告，也未出具终验收证书。2013年12月，案外人西安XX公司出具性能试验报告，对华XX厂一期2*360MW机组1号、2号烟气脱硫增容改造工程进行了性能验收测试。2017年3月，XX鼓XX委派人员到XX公司主张合同尾款，XX公司工作人员提交了请款单但未付款。2017年8月24日，XX鼓XX委托XX西XX向XX公司发出律师函，催要货款254000元。

　　一审法院当庭向XX公司释明，设备是否存在性能不达标的问题需要进行鉴定，XX公司当庭确认不申请鉴定。一审法院限定XX公司于2018年3月20日之前提供华XX厂因XX鼓XX设备性能问题向XX公司索赔的相关证据、设备收货至今的使用情况的相关证据，XX公司到期未向一审法院提交上述材料。

　　一审庭审过程中，XX公司陈述其没有签最终验收证书的原因是氧化风机存在质量问题。

　　本案争议焦点为：XX公司是否应向XX鼓XX支付所欠货款和违约金、XX鼓XX是否应向XX公司支付违约金。

　　一审法院认为，XX鼓XX与XX公司签订的《氧化风机设备采购合同》是双方当事人真实意思的表示，且合同内容未违反法律、法规的禁止性规定，属有效合同。关于本诉，虽然双方当事人没有签订初步验收、最终验收证书，但是根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条的规定以及双方合同约定和XX公司的付款时间，可推定XX公司于2013年5月22日向XX鼓XX支付合同价格20%货款508000元时，初步验收已完成。据此2014年5月22日保证期届满。XX公司以货物存在质量问题为由拒绝支付尾款，没有提供有效证据证明XX鼓XX提供的设备不符合约定，也未提供有效证据证明在保证期间向XX鼓XX提出设备不符合约定的问题，且拒绝申请鉴定，应承担举证不能的法律后果，故应根据合同约定于保证期满1个月后即2014年6月22日以内支付剩余货款254000元。XX鼓XX于2017年3月委派人员向XX公司主张合同尾款，XX公司工作人员提交了请款单但未支付合同尾款。因此未超过法律规定的3年诉讼时效，一审法院对XX公司主张的时效抗辩意见不予支持。逾期付款违约金以合同总价254000元为基数，自2014年6月23日起开始计算，截至2019年7月11日，每日违约金为迟付金额的万分之六，共计XXX元，超出了合同总额5%。XX鼓XX主张按合同总额的5%计算违约金即127000元符合双方约定及法律规定，一审法院予以支持。

　　关于反诉，XX公司认为根据案外人西安XX公司出具的性能试验报告中的数据，XX鼓XX提供的设备不符合约定的技术要求，但性能试验报告出具时间为2013年12月，XX公司于2018年3月8日才向一审法院提出反诉，亦未提交曾向XX鼓XX反映上述问题、主张违约赔偿的证据，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条的规定，当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物数量或者质量符合约定。XX公司并未提供有效证据证明保证期间向XX鼓XX提出设备不符合约定的问题，因此视为标的物质量符合约定。XX公司向一审法院提出有质量问题，但在一审法院释明需要鉴定的情况下，仍拒绝申请，应承担举证不能的法律后果。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为3年，XX公司的反诉请求已超过诉讼时效，一审法院对其反诉请求不予支持。

　　综上，XX鼓XX的诉讼请求成立，XX公司的反诉请求不成立。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十八条、第一百五十九条、第一百六十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、XX公司于一审判决生效之日起十日内向XX公司支付货款254000元;二、XX公司于一审判决生效之日起十日内向XX鼓XX支付逾期付款的违约金127000元;三、驳回XX公司的反诉请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉案件受理费7016元，反诉案件受理费减半收取4440元，均由XX公司负担。

　　本院二审期间，XX鼓XX对一审查证的事实无异议，XX公司虽提出两点异议，但经双方当场翻阅一审卷宗已确认其内容与一审卷宗记载相符，本院对XX公司所称异议不予采信，确认一审所查证事实。在二审调查的辩论阶段，XX公司提出了关于一审确认XX鼓XX债权未超过诉讼时效所适用的法律存在错误的意见，本院针对该意见围绕XX鼓XX是否向XX公司催收的相关事实进行了补充调查。XX鼓XX陈述称，公司的项目负责人、经办人朱XX多次通过上门、打电话的方式向XX公司催要货款，其中包括与XX公司的员工即出庭的委托诉讼代理人之一程X联系货款事宜，程X是XX公司的经办人。程X陈述称：“XX鼓XX提交的请款单，我当时是提起过流程，但是当时没有找过我或是主张过货款。当时我在公司负责采购。2015年底2016年初我才到公司，案涉合同是在2012年底，我当时接手工作是很大量的，现在回忆不起来2017年前XX鼓XX是否向我主张过。”本院询问程X朱XX是否与其联系过，程X回答：“应该联系过，但时间记不清了。”有鉴于此，XX鼓XX申请向本院就债务催收相关事实补充提交证据，本院予以准许，并组织双方当事人交换证据并发表质证意见。

　　XX鼓XX提交的证据为两张高铁车票(原件并副本)，并就未能提供朱XX与XX公司经办业务的员工程X、徐XX、张XX于2014年6月至2017年3月间通话记录的原因作出了情况说明，称已在中国XX申请调取相关通话记录，但运营商表示仅能提供当下至过去6个月的通话记录。XX公司对车票的关联性、证明目的持有异议。本院确认车票的真实性，并结合一审笔录中当事人陈述补充查证以下事实细节：

　　1、XX鼓XX员工朱XX于2015年7月17日乘坐G820列车从渭南北XX至武汉XX，于2015年9月17日乘坐G73从郑州东XX至武汉XX。

　　2、2018年3月13日一审庭审，XX鼓XX就事实问题向XX公司提问。

　　关于XX公司何时向XX鼓XX提出过质量和性能的异议?

　　XX公司答复：“做完性能试验就提过，XX鼓XX催款时也告知过，因为XX公司的业主就设备的性能问题扣款，没有向XX鼓XX付款。”

　　关于XX鼓XX的证据6《请款单》是不是XX公司员工程X本人申请的?

　　XX公司答复：“是的，但是付款需要很多人审核，需要财务、设备主管等签字确认，《请款单》是表明XX公司愿意解决问题的态度。”

　　关于《请款单》上徐XX签字是否代表公司的行为?

　　XX公司答复：“是的，是XX公司的内部流程。”

　　3、2018年3月13日庭审，XX鼓XX、XX公司分别补充发表以下辩论意见。

　　XX鼓XX表示：“销售员每年都在催要，XX公司已经在庭审中确认了2017年3月13日《请款单》的真实性，2014年至2017年XX鼓XX员工多次上门催收，2017年3月13日对欠付的货款进行了确认，诉讼时效从2017年3月13日起算。”

　　XX公司表示：“我方只是承认销售人员过来催要过，但是没有称是哪一年，诉讼时效从哪里中断不清楚，诉讼时效已经超过。”

　　本院认为，XX鼓XX与XX公司签订的《氧化风机设备采购合同》是双方当事人真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规效力性禁止性规定，应为有效。XX公司以质量瑕疵抗辩合同项下付款义务，对质量瑕疵的存在负有举证责任。XX公司经一审法院释明不申请鉴定，也未能提供其在合理期限内向XX鼓XX提出质量异议的证据，应承担举证不能的法律后果。XX公司关于XX鼓XX供货质量瑕疵应负赔偿责任的上诉意见、可拒付货款的上诉意见，无事实和法律依据，本院不予采信。XX公司应于2014年6月22日前向XX鼓XX支付剩余货款254000元。

　　《中华人民共和国民法总则》第二百零六条规定：“本法自2017年10月1日起施行。”《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法总则》诉讼时效制度若干问题的解释》第三条规定：“民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。”据此，在无任何中止、中断事由的情形下，前述款项的诉讼时期间于2016年6月21日前届满。一审法院关于XX鼓XX于2017年3月委派人员向XX公司主张尾款，因此未超过法律规定的3年诉讼时效的认定，欠缺法律依据，本院予以纠正。

　　二审中XX鼓XX坚持一审中关于派员向XX公司催收的陈述，积极搜集关于电话催收的相关证据，因客观原因未能提交。XX鼓XX一审中所提的《请款单》及双方围绕该证据作出的陈述，足以证实在《请款单》作出之时即2017年3月，XX鼓XX向XX公司进行了催收。XX公司在一审中关于“XX鼓XX催款时也告知过”的陈述，足以证实XX鼓XX存在催款行为。XX鼓XX二审中提交的火车票足以证实XX鼓XX派业务经办人员至武汉出差。综合XX鼓XX的陈述、XX公司的陈述、2015年7月和9月的火车票、2017年3月《请款单》，本院认为XX鼓XX持续就《氧化风机设备采购合同》项下尾款进行催收一事具有高度盖然性。XX公司关于XX鼓XX在2017年3月始催收款项致债权罹于诉讼时效的上诉意见，本院不予采信。

　　综上所述，XX公司的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，实体处理妥当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费8880元，由武汉XX公司负担。

　　本判决为终审判决。

　　审判长　　吴XX

　　审判员　　任　文

　　审判员　　黄XX

　　二〇一九年十一月十二日

　　法官助理索一冉

　　书记员张XX