付*民、青**XX公司劳动争议二审民事判决书

　　山东省青岛市中级人民法院民事判决书

　　(2019)鲁02民终6554号

　　上诉人(原审原告)：付XX，男，1975年9月8日出生，汉族，住湖北省随州市曾都区。

　　委托诉讼代理人：李艳辉，山东XX律师。

　　委托诉讼代理人：文X，山东XX律师。

　　上诉人(原审被告)：青岛XX公司，住所地青岛市李沧区书院路南XX房间。

　　法定代表人：杨XX，总经理。

　　委托诉讼代理人：王XX，北京XX律师。

　　委托诉讼代理人:张X，北京XX实习律师。

　　上诉人付XX与上诉人青岛XX公司(以下简称XX公司)因劳动争议纠纷一案，均不服青岛市李沧区人民法院(2018)鲁0213民初3076号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。付XX的委托诉讼代理人李艳辉、文X，XX公司的委托诉讼代理人王XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　付XX上诉请求：撤销一审判决第二、三项，依法改判XX公司支付付XX违法解除劳动合同的赔偿金105838.2元、带薪年休假工资32440.83元;一、二审诉讼费由XX公司负担。事实和理由：一、付XX在被辞退前一年的月平均工资为6240.86元，付XX于2018年1月30日收到的31291.2元，实际上是补发的2017年度提成工资，该笔工资应列入付XX的月平均工资数额，作为计算付XX赔偿金的工资基数。XX公司于2018年1月30日支付付XX的31291.2元明确备注系“工资”，且XX公司在仲裁庭审中已认可该笔款项是付XX在工作期间业务提成的一个汇总，一审认定该笔款项系XX公司支付的经济补偿金，错误。二、付XX在被辞退前一个月的月平均工资为6240.86元，因此付XX的未休年休假工资应以6240.86元为基数计算，一审认定付XX的月平均工资为3253元，属于认定事实错误。综上，一审判决错误，请求依法改判。

　　XX公司辩称，一审判决认定付XX的月平均工资数额正确，XX公司于2018年1月30日支付付XX的31291.2元实际为经济补偿金，已提交证据予以证明。

　　XX公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判;一、二审诉讼费由付XX负担。事实和理由：一、XX公司解除与付XX的劳动合同符合法律规定，不构成违法解除，不应支付付XX违法解除劳动合同的赔偿金27650.5元。XX公司已提交证据证明付XX未能完成公司考核业绩，按照公司规章制度，全年未完成销售目标的60%的，公司可以予以辞退。因付XX未能完成公司制定的考核业绩，且多次与付XX沟通调岗问题，但付XX拒不配合，亦不参加公司培训，故双方商定解除劳动合同，且已按照付XX的工作年限支付了其经济补偿金，系依据法律规定解除劳动合同，并非违法解除，一审认定系违法解除劳动合同，错误。二、XX公司已安排付XX享受年休假，不应支付其带薪年休假工资。XX公司每年春节期间均另行安排付XX享受5-7天的带薪假期，该假期为员工的带薪年休假，该安排系建立在征求各员工同意的基础上。付XX在XX公司工作将近9年，对该规定是明知的，且未提出过异议。付XX在该期间工资减少系其另行请假或旷工所致，并非XX公司扣发其该期间的工资。通过XX公司提交的工资表及银行流水可以看出，其他员工的工资并未减少。三、XX公司已向付XX发放防暑降温费，不应再予以支付。

　　付XX辩称，一审判决认定付XX的工资数额有误，XX公司于2018年1月30日支付的31291.2元系付XX工作期间提成的汇总。XX公司系违法解合，理应支付赔偿金。付XX的月平均工资是6240.86元，XX公司在违法解合情况下未支付相应的赔偿金，其也未安排付XX享受年休假，理应支付付XX未休年休假工资。防暑降温费也未足额发放，应当支付。

　　付XX向一审法院起诉请求：1、依法确认付XX、XX公司自2009年5月15日至2018年1月2日存在劳动关系;2、判令XX公司支付付XX未签订劳动合同二倍工资64678.9元;3、判令XX公司支付付XX违法解除劳动合同赔偿金105838.2元;4、判令XX公司支付付XX防暑降温费5040元;5、判令XX公司支付付XX带薪年休假工资32440.83元;6、判令XX公司支付付XX未提前一个月通知解除合同补偿金5879.9元。上述共计213877.80元。

　　一审法院认定事实：付XX于2009年5月1日入职XX公司，任业务员。期间，XX公司安排其下属的强润商店和XXX分别与付XX签订了劳动合同，劳动合同期限至2019年5月31日。

　　2017年，中山XX管理机构出台青岛公司业务薪酬方案，根据人员的不同分类设定不同工作目标，根据工作目标完成情况确定薪酬，该方案并规定，按每年与业务人员签订的销售目标协议，当年1-6月份未完成半年销售目标的40%、全年未完成销售目标的60%，公司可进行调岗或辞退处理。2017年6月5日，付XX在末页签名表示愿意执行以上方案。同日，付XX签署业务组别责任状，责任状所立2017年销售目标为150万元，净利润目标为80万，资金周转目标4。

　　2018年1月2日，XXX发出《关于终止付XX劳动关系的通知》，内容为：“公司各部门：因付XX2017年业务销售目标150万(业务组别责任状)，2017年期间曾多次引导、指导培训，实际完成60.1万销售，均未达到销售目标，销售达成率40.08%，计划回款额(即年初应收账款+本年销售额)100.8万元，实际回款66万元，汇款达成率66%。在2017年11月管理层与此员工经过多次反复沟通、协调、劝退，均不接受公司处理方案。经公司研究决定，因此员工严重不符合岗位要求，自2018年1月5日起按《劳动合同法》第四十条终止劳动关系合同，薪资按《劳动合同法》第四十七条予以即日结算。”并于同日向付XX发出解除、终止劳动关系通知书，内容为：“付XX：因你2017年度未完成你个人销售目标(严重不胜任工作岗位)，根据《劳动合同法》第四十条第2款的规定，从2018年1月5日起，解除(终止)与你的劳动关系。”

　　XX公司提交的2017年1-12月份工资表显示，上述期间付XX每月工资分别为2676.9元(1493.5元+1183.4元)、2043元(1590.5元+452.8元)、3846.9元(2496.4元+1350.5元)、2241.6元、3464.5元、3713元、3921.6元、3409元、3673.3元、3379.8元、3846元、2821.2元。其中1-3月份调整补发的工资2986.7元(1183.4元+452.8元+1350.5元)于2017年5月份发放。付XX对其中2月份工资有异议，称2017年3月23日进账2000元也是工资，当月工资总额为3590.5元(1590.5元+2000元);对4月份工资有异议，称2017年5月17日进账2986.7元为当月工资，当月工资总额为5228.3元;对8月份工资有异议，称2017年9月9日进账2000元亦为当月工资，当月工资总额为5409元(3409元+2000元)。付XX提交的银行账单未显示2017年3月23日进账2000元、2017年9月9日进账2000元的用途。

　　XX公司主张，该公司按照付XX解除劳动合同前十二个月平均工资3253元计算，已经向付XX支付解除劳动合同经济补偿金30903.5元(按照9.5个月)，该款项与付XX2018年1月份工资387.7元合计31291.2元，其已经于2018年1月30日一并支付付XX。付XX确认已经收到上述31291.2元，但认为上述款项为其2017年应得提成工资。

　　一审庭审中，双方一致确认，付XX每年应享受5天带薪年休假。XX公司称，按照其上级管理机构的统一规定，XX公司每年春节放假16到17天，除法定节假日外其余假期为当年的年休假，均为有薪假期。付XX认可XX公司主张的春节放假时间，但主张春节期间单位扣发相应工资，为无薪假期。XX公司提交2016年2月工资表显示，付XX当月应出勤天数10天，实际出勤1天，调休1.5天、请假7.5天，实发工资1639.9元，未有扣发项;2017年1月工资表显示，当月应出勤天数14天，付XX实际出勤14天，实发工资1493.5元，借款扣款/其他扣款1226.2元，XX公司未举证证明扣款原因。

　　XX公司按照每月80元标准向付XX发放2016年6-9月份、2017年6-9月份高温补贴320元、320元，付XX已实际领取。

　　2018年5月21日，付XX以XX公司及XXX为共同被申请人，向青岛市李沧区劳动人事争议仲裁委申请仲裁，请求：1、裁决付XX、XX公司自2009年5月15日至2018年1月2日期间存在劳动关系;2、裁决XX公司及XXX支付付XX自2009年5月15日至2018年1月2日期间未签劳动合同双倍工资64678.9元;3、裁决XX公司及XXX支付付XX违法解除劳动合同赔偿金105838.2元;4、裁决XX公司及XXX支付付XX2009年5月15日至2018年1月2日期间防暑降温费5040元;5、裁决XX公司及XXX支付付XX2010年5月15日至2018年1月2日期间带薪年休假工资32440.83元;6、裁决XX公司及XXX支付付XX未提前一个月通知解除劳动合同的补偿金5879.9元。在仲裁庭审过程中，XX公司否认与付XX存在劳动关系，XXX确认付XX2009年5月1日入职该商店。付XX申请撤回对XXX的全部仲裁请求。青岛市李沧区仲裁委于2018年6月25日作出裁决书，裁决：驳回付XX对XX公司的仲裁请求。付XX不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。

　　一审法院认为，XX公司认可与付XX存在劳动关系，且在向付XX支付经济补偿金时按照9.5个月予以计算支付，XX公司下属的XXX在仲裁阶段自认付XX2009年5月1日入职，XX公司于2018年1月2日向付XX发出解除劳动合同通知，通知付XX自2018年1月5日起解除与付XX的劳动合同，故一审法院确认付XX、XX公司2009年5月1日至2018年1月4日期间存在劳动关系。付XX要求确认与XX公司2009年5月15日至2018年1月2日期间存在劳动关系未超出上述期间，一审法院予以支持。

　　关于付XX主张的未签订劳动合同双倍工资差额，因XX公司已经举证证明其安排下属单位与付XX签订书面劳动合同，付XX以上主张无事实依据，一审法院不予支持。

　　关于付XX主张的违法解除劳动合同赔偿金，XX公司于2018年1月2日向付XX发出通知，以付XX不胜任工作为由解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》规定，劳动者不能胜任工作的，经过培训或调整工作岗位仍不能胜任工作的，用人单位可以解除合同。用人单位适用以上法律规定辞退劳动者，须举证证明劳动者不能胜任工作，而用人单位经过对劳动者的培训或调整工作岗位后仍无适当工作可安置劳动者，才得行使合同解除权。本案中，虽XX公司提交了新的薪酬方案、付XX也已经知晓工作任务，但XX公司举证不足以证明付XX未完成工作目标。付XX、XX公司签订的劳动合同未到期，XX公司在无确凿证据证明付XX不能胜任工作的情况下解除与付XX的劳动合同，违反了法律规定，应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。XX公司提交了工资发放原始凭证，足以证明付XX解除劳动合同之前十二个月的平均工资为3253元[(2676.9元+2043元+3846.9元+2241.6元+3464.5元+3713元+3921.6元+3409元+3673.3元+3379.8元+3846元+2821.2元)÷12个月]。付XX在XX公司工作8年8个月零3天，故XX公司应向付XX支付赔偿金58554元(3253元×9个月×2倍)。XX公司已经支付付XX经济补偿金30903.5元，还应支付其27650.5元。虽付XX主张30903.5元为其应得的2017年提成工资，但未举证证明，而XX公司提交了其向总公司所打的发放经济补偿金的报告及计算方式，上述30903.5元即应为向付XX发放的经济补偿金。付XX还主张其账户进账的两笔2000元亦为工资，应当列入工资总额核算月平均工资，以上两笔进账未注明用途为工资，对付XX该主张一审法院不予支持。

　　付XX要求XX公司支付未提前一个月通知解除劳动合同的补偿金，此主张名为补偿金，实为劳动合同法规定的企业在无过错辞退员工的情况下向员工支付的代通知金，付XX依据该规定主张代通知金的前提是企业合法解除劳动合同，而XX公司系违法解除劳动合同，其向付XX所做的补偿及对其违法行为的惩罚劳动合同法以赔偿金的形式作了规定，一审法院亦已依法判令其支付赔偿金，付XX该主张无法律依据，一审法院不予支持。

　　关于付XX主张的带薪年休假工资，虽双方一致确认春节期间假期长于法定节假日，XX公司主张超出时间为带薪年休假期间，付XX予以否认，主张为无薪假日。因XX公司未举证证明长于法定节假日的假期已经明确告知劳动者为带薪年休假，故对于付XX主张的2016年、2017年带薪年休假工资，一审法院予以支持，XX公司应支付付XX上述期间带薪年休假工资2991元(3253元÷21.75天×5天×200%×2倍)。

　　XX公司作为用人单位，应向付XX发放防暑降温费。鲁人社发[2015]45号《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》规定，自2015年8月1日起，非高温作业人员防暑降温费标准调整为每人每月140元。XX公司提交证据证明其已经按照每月80元的标准向付XX发放2016年、2017年防暑降温费640元，XX公司未按照法定标准足额发放，还应当支付付XX防暑降温费480元(140元/月×8个月-640元)。

　　付XX主张2015年之前的防暑降温费及带薪年休假工资，因《青岛市企业工资支付规定》规定，用人单位工资清单至少保存两年备查，根据以上规定，用人单位对于两年内的工资发放情况负有举证责任。本案中，付XX主张2015年之前的带薪年休假工资及防暑降温费，应当由其举证证明，其未举证证明上述期间的带薪年休假工资及防暑降温费XX公司未向其发放，一审法院对其该主张不予支持。

　　综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条，参照鲁人社发[2015]45号《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》之规定，一审判决：一、付XX与青岛XX公司自2009年5月15日起至2018年1月2日期间存在劳动关系;二、青岛XX公司于判决生效之日起10日内支付付XX自2009年5月1日起至2018年1月4日止违法解除劳动合同赔偿金27650.5元;三、青岛XX公司于判决生效之日起10日内支付付XX2016年、2017年带薪年休假工资2991元;四、青岛XX公司于判决生效之日起10日内支付付XX2016年、2017年防暑降温费差额480元;五、驳回付XX的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由青岛XX公司负担。

　　本院二审期间，当事人未提交新证据。

　　经审理查明，本院查明的事实与一审一致。

　　本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1、付XX解除劳动合同前12个月的月平均工资及XX公司于2018年1月30日向付XX支付的款项性质应如何认定;2、XX公司解除与付XX的劳动合同是否合法;3、XX公司应否支付付XX未休年休假工资、防暑降温费及上述费用应如何认定。

　　关于第一个焦点问题。本院认为，根据XX公司提交的工资发放原始凭证显示，付XX解除劳动合同前12个月的月平均工资为3253元。XX公司于2018年1月30日向付XX转账支付的31291.2元，与XX公司提交的公司内部审批通过的付款申请单中列明的9.5个月的经济补偿金30903.5元及2018年1月发放的工资387.7元之和相符，可以证明XX公司已支付付XX补偿金30903.5元。付XX对此不予认可，主张上述款项系其2017年的提成工资，但未举证证明，本院不予采信。XX公司在仲裁庭审中针对付XX提交的工资卡银行流水发表质证意见称，对其中2018年1月30日工资有异议，该笔工资是对付XX在职期间提成工资的一个汇总，是这九年的一个结算，并且该工资是解除劳动合同的额外支付一个月的工资和经济补偿金。从XX公司发表的上述质证意见看，其并未明确认可2018年1月30日支付付XX的31291.2元全部系提成工资，而认为支付的是经济补偿金及额外支付的一个月工资。付XX主张XX公司自认支付的31291.2元系提成工资，依据不足，本院不予采纳。付XX主张其解除劳动合同前12个月的月平均工资为6240.86元，证据不足，本院不予支持。

　　关于第二个焦点问题。本院认为，XX公司在未举证证明在付XX未完成销售任务后对付XX进行了培训或调整工作岗位后付XX仍不能胜任工作的情况下，即作出终止劳动关系的通知，解除了与付XX的劳动合同，违反了法律规定，系违法解除劳动合同，一审据此判令XX公司支付付XX相应的违法解除劳动合同赔偿金，并无不当，本院予以确认。XX公司主张双方系协商解除劳动合同，并非违法解合，依据不足，本院不予支持。

　　关于第三个焦点问题。本院认为，XX公司主张每年春节期间除了法定假日之外另行安排付XX享受了5-7天的带薪假期，付XX辩称春节期间休的是无薪假期，XX公司无证据证明其安排付XX休带薪年休假经过了付XX的同意或事后追认，本院对其该项主张不予采纳。XX公司未举证证明已足额支付付XX的防暑降温费。一审以付XX月平均工资3253元为标准，认定XX公司应支付付XX相应的未休年休假工资及防暑降温费，并无不妥。

　　综上所述，付XX、XX公司的上诉请求均不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费20元，由上诉人付XX、上诉人青岛XX公司均担。

　　本判决为终审判决。

　　审判长　徐　明

　　审判员　王化宿

　　审判员　齐　新

　　二〇一九年八月五日

　　书记员　于XX

　　书记员　于XX