周某某与南京某某工程有限公司、南京市某某建设局地面施工、地下设施损害责任纠纷二审民事判决书

　　江苏省南京市中级人民法院民事判决书

　　(2019)苏01民终1392号

　　上诉人(原审原告)：周XX，男，1949年8月12日出生，汉族，住南京市玄武区。

　　委托诉讼代理人：邓超，江苏XX律师。

　　被上诉人(原审被告)：南京XX公司，住所地南京市浦口区盘城街道新华社区范XX。

　　法定代表人：叶X，该公司董事长。

　　原审被告：南京市玄武区XX(原南京市玄武区建设房产和交通局)，住所地南京市玄武区龙蟠路新XX。

　　法定代表人：章X，该局局长。

　　委托诉讼代理人：王X，江苏XX律师。

　　上诉人周XX因与被上诉人南京XX公司(以下简称XX公司)、原审被告南京市玄武区XX(以下简称玄武区建设局)地面施工损害责任纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院(2018)苏0102民初2786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周XX及其委托诉讼代理人邓超、原审被告玄武区建设局的委托诉讼代理人王X到庭参加诉讼。被上诉人XX公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　周XX上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判;2.本案诉讼费用由XX公司承担。事实和理由：1.本案中，XX公司作为施工人，因路面施工造成通行障碍和安全隐患，没有履行法定义务及设置醒目标示并采取可靠的安全措施，未铺设带横纹及具有防滑功能的钢板，只铺设光滑的钢板，且铺设的光滑钢板上存在积水，没有及时清理，上述原因导致周XX摔倒受伤，依据侵权责任法第九十一条的规定，作为施工方XX公司应承担全部的赔偿责任。2.一审判决认为周XX在骑行中未明显减速，车速较快且疏于观察是其摔倒的重要原因，没有事实依据。周XX在骑行中，正常匀速的骑行，并不存在违规骑行的情况，而一审判决所谓的未明显减速和疏于观察，也是XX公司未设置醒目警示标志造成，并不是周XX的过错。3.即使周XX车速较快，自身存在一定的过错，也应承担次要责任，而非一审认定的主要责任。周XX对一审认定的损失数额没有异议，但责任比例划分不当。同时精神损害抚慰金根据周XX的伤残等级应为1万元，不是一审认定的3000元。

　　玄武区建设局述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。南京市玄武区XX在一审中提供的证据以及一审法院查明的事实，可以证明南京市玄武区XX不是案涉的南京主城区主次干道电力改造工程丹凤街段的建设单位，所以不应对周XX的人身损害承担赔偿责任。

　　XX公司未作答辩。

　　周XX向一审法院起诉请求：判令XX公司、玄武区建设局赔偿其医疗费40062.81元、住院伙食补助费190元、交通费500元、残疾辅助器具费用260元、救护车护送费260元、伤残赔偿金104692.8元、护理费18000元(100元/天×180天)、营养费5400元(30元/天×180天)、精神损害抚慰金10000元，共计179366.41元。

　　一审法院认定事实：XX公司系南京市主城区主次干道电力改造工程(丹凤街段)的施工单位。施工期间，XX公司在地面开设了沟槽，并在沟槽上方铺设了钢板。叶X系XX公司员工，系XX公司法定代表人叶X的弟弟。

　　2017年11月12日14时许，周XX驾驶电动自行车沿南京市玄武区丹凤XX由南向北行驶经过双龙巷路口时，压到铺设在地面上的施工钢板后摔伤。南京市公安局交通管理局第一大队为此出具道路交通事故证明。该证明同时载明无法查清周XX摔倒原因。

　　周XX受伤后即被送往南京军区南京总医院急诊进行治疗，医院诊断为：右侧股骨颈骨折。次日办理了住院手续，入院诊断为右股骨颈骨折、骨质疏松。11月15日，南京军区南京总医院为原告行右侧人工髋关节置换术。11月21日，周XX出院。出院医嘱为：1.加强营养，注意休息，建议专人陪护2.保持手术切口清洁干燥，术后2-3周酌情拆线3.避免患肢早期弯屈、内收、内旋、以防脱位4.继续口服药物，规律抗凝应从术后持续2-5周，酌情自行购买补充购买口服利伐沙班，促进骨愈合……。此后，周XX分别于2018年3月13日、3月14日、3月20日至南京军区南京总医院复诊。2018年3月20日，南京军区南京总医院出具诊断证明书，处理意见：1.定期门诊复查2.右髋关节置换术后假体无需取出，治疗基本结束。

　　一审中，一审法院依据周XX的申请依法委托江苏省人民医院司法鉴定所对原告的伤残等级、护理期限、营养期限进行鉴定。2018年10月8日，江苏省人民医院司法鉴定所出具省人医司鉴所[2018]临鉴字第395号司法鉴定意见书，鉴定意见为：周XX外伤后，右侧人工全髋关节置换术后，构成九级伤残;护理期限建议以180日为宜，营养期限建议以180日为宜。

　　关于周XX受伤时间及受伤原因，周XX与XX公司各执一词，存在争议，周XX为此举证如下主要证据：

　　证据1.现场照片及监控录像视频，可以看出施工现场没有设置的明显警示标示，事故发生时间是在白天。以此证明施工路面上铺设的钢板上面有大面积的积水，容易导致人滑倒，周XX骑行电动车路过施工光滑的有积水的钢板上摔倒受伤。

　　证据2.录音光盘及相应的书面文字整理材料，周XX称：在2017年12月7日第一次的录音对话中，XX公司的员工叶X表示如果周XX是在钢板上滑倒愿意承担责任;12月7日下午第二次协商对话中，叶X在看完监控录像后表示愿意私了，双方就赔偿金额愿意协商，叶X带了赔偿清单回去请示;2018年1月19日的录音对话中，叶X承认沟槽是XX公司开的，钢板上面确实有点儿滑，其中一个项目负责人表示XX公司施工应当使用带有花纹的钢板，而不是表面光滑的钢板。

　　玄武区建设局对上述证据的质证意见：对证据1的真实性不持异议，通过照片也能反映出是强电下地工程搭建的钢板;对证据2的真实性无法确认，其并非录音中的当事人。

　　XX公司对上述证据的质证意见：对证据1的真实性不持异议，钢板上有水是因为洒水车刚洒水经过，是晚上十一点，并非白天，如果原告发生事故是白天，XX公司愿意承担全部责任。钢板是XX公司方铺设的，钢板是压在限速带上面的;对证据2庭后再发表意见，并没有文件要求需要使用带有花纹的船板，XX公司使用的都是统一要求的钢板。

　　一审法院对上述证据的认证意见：上述证据符合证据的形式要件，与本案具有关联性，且与南京市公安局交通管理局第一大队出具道路交通事故证明能相互印证，予以采信。

　　玄武区建设局为证明其与本案没有关联性，举证如下证据：南京市城乡建设委员会发布的宁建审字[2017]407号《关于同意调整安仁街-高楼门-丹凤街-北门桥环境综合整治工程立项的复函》以及宁综指办[2017]37号《关于明确2017年环境综合整治供电管线下地项目的通知》，以证明本案中涉及的强电架空线下地工程是一个财政专项拨款的项目，由南京市XX公司专项进行招投标及施工，与玄武区建设局没有关联。

　　周XX及XX公司对上述证据真实性均不持异议。

　　一审法院对上述证据的质证意见：符合证据的形式要件，且与本案具有关联性，予以采信。

　　一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，2017年12月7日的两次录音对话及2018年1月19日的录音对话中，XX公司的员工叶X均未否认周XX摔倒处的施工钢板由其铺设，XX公司亦未提供相反证据予以证明，故对XX公司关于周XX摔倒处的钢板系其他施工主体铺设的辩称意见不予采纳。结合道路事故证明，事发地点的监控视频等证据可以证明周XX系骑行电动自行车经过XX公司施工铺设的钢板时滑倒摔伤。

　　《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条规定：“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承当侵权责任。”XX公司作为公共道路的施工人，因路面施工造成通行障碍和安全隐患，施工人应设置醒目标志并采取充分、可靠的安全措施以消除隐患，避免损害的发生。XX公司虽在地面上铺设了钢板，但未举证证明其已充分履行了上述义务，存在过失。即便如其所述，周XX系因洒水车经过后钢板上有水而滑倒，仍不能因此免除XX公司所负有的义务。

　　从玄武区建设局提交的南京市城乡建设委员会发布的宁建审字[2017]407号《关于同意调整安仁街-高楼门-丹凤街-北门桥环境综合整治工程立项的复函》以及宁综指办[2017]37号《关于明确2017年环境综合整治供电管线下地项目的通知》可以得知，玄武区建设局并非南京市主城区主次干道电力改造工程(丹凤街段)的建设单位，不应承担赔偿责任。

　　被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。从周XX摔伤前后的监控视频可以看出，周XX在骑行电动自行车经过施工路段时未明显减速，车速较快且疏于观察是其摔倒的重要原因，故周XX应对自身的损害后果承担主要责任。综合本案案情，酌定周XX对自身损失承担70%的赔偿责任，XX公司对周XX的损失承担30%的赔偿责任。

　　关于周XX的损失，结合各方当事人举证、质证情况，一审法院认定如下：1.关于医疗费，周XX主张40062.81元(已扣除医保统筹支付费用)，提供了相应的证据予以证明，XX公司、玄武区建设局对医疗费金额没有异议，故对该项主张予以认定。2.关于住院伙食补助费，周XX主张190元。周XX共住院8天，参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，对该项主张予以认定。3.关于营养费，周XX主张按30元/天计算180天共5400元。综合患者年龄、病情及居民平均生活水平等因素，参考江苏省人民医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，对该项主张予以认定。4.关于护理费，周XX主张按100元/天计算180天，共18000元。综合患者年龄、病情、住院天数等因素，参照一般护理人员的劳务报酬市场价格，认定周XX的护理费损失为14560元(100元/天×8天+80元/天×172天)。5.关于交通费，周XX主张500元。结合其治疗情况，酌情认定周XX的交通费损失为300元。6.关于救护车护送费，周XX主张260元，其称因出院时因没叫到救护车就喊了私家车，为此支付260元。因周XX不能提供相应票据予以证明，且已酌情考虑其交通费用支出，故对该项主张不予支持。7.关于残疾赔偿金，周XX主张104692.8元(43622×0.2×12)。根据江苏省人民医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见，周XX构成九级伤残，其主张符合法律规定，予以认定。8.关于残疾辅助器具费260元，周XX提供了相应的票据予以证明，该主张符合法律规定，予以支持。以上损失共计165465.6元。根据XX公司对周XX损失承担30%的责任比例，XX公司应赔偿周XX49640元。关于精神损害抚慰金，综合考虑XX公司的过错程度及周XX自身情况等因素，酌情认定为3000元。

　　综上所述，XX公司应赔偿周XX各项损失共计52640元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第九十一条，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、南京XX公司于判决生效之日起十日内赔偿周XX各项损失共计52640元;二、驳回周XX的其他诉讼请求。

　　二审中，周XX提交其拍摄南京市地区其他10处路面施工现场照片20张，以证明其他路面施工现场铺设的都是带有花纹的钢板。经质证，玄武区建设局对证据真实性无异议，但该证据证明目的与玄武区建设局没有关联性。XX公司未发表质证意见。

　　经二审查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

　　上述事实，有道路事故证明、急诊病历、病案记录、住院病案、入院记录、手术记录、出院记录、诊断证明、X平片诊疗报告单、门诊病历、照片、录音光盘及文字材料、医疗费发票、残疾辅助器具发票、救护车发票、伙食费发票、司法鉴定意见书及鉴定费发票、视频、宁建审字[2017]407号复函、宁综指办[2017]37号通知以及当事人陈述等证据证实。

　　本院认为，本案二审争议的焦点为一审判决确定的责任比例是否适当，精神损害抚慰金数额应如何认定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于责任比例的问题，《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款规定，在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。本案中，XX公司系南京市主城区主次干道电力改造工程(丹凤街段)的施工单位，案涉道路路面的沟槽由其施工开挖。根据一、二审查明事实，XX公司未在该施工路面设置明显标志，虽然在开挖沟槽上方铺设了钢板，但钢板表面光滑，没有采取任何防滑措施，未达到足以保障他人安全的程度，且案涉事故发生时，钢板表面留有积水，增加了通行的危险因素。审理中，XX公司并未能提供充分证据证明其已尽到设置明显标志和采取安全措施的安全注意义务，故XX公司作为施工人明显违反相应的注意义务，对周XX的损害应当承担侵权责任。监控视频显示，周XX在骑行电动自行车经过施工路段时相较前车车速要快，且在接近钢板时突然减速;二审中，周XX亦自认在靠近钢板时捏了一下刹车。故周XX观察不力，遇情况措施不当对损害发生也有一定过错。综合本案事实及双方的过错程度，XX公司在公共道路施工，未尽应有的注意义务，是造成损害发生的主要原因，应对周XX的损失承担80%的赔偿责任;周XX驾驶电动车遇情况措施不当对自身损失承担20%的赔偿责任。一审法院酌定周XX对自身损失承担70%的赔偿责任，XX公司对周XX的损失承担30%的赔偿责任失当，本院予以调整。关于精神损害抚慰金的问题，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款规定，精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：(一)侵权人的过错程度，法律另有规定的除外;(二)侵害的手段、场合、行为方式等具体情节;(三)侵权行为所造成的后果;(四)侵权人的获利情况;(五)侵权人承担责任的经济能力;(六)受诉法院所在地平均生活水平。XX公司主张一审法院认定周XX精神损害抚慰金未按责任比例划分不当。本院认为，周XX的伤情经鉴定构成九级伤残，结合XX公司的过错程度，本院酌情认定周XX的精神损害抚慰金为8000元。

　　本案中，一审法院认定周XX的各项损失共计165465.6元，对此当事人无异议，故本院予以确认。因XX公司对周XX损失承担80%的责任，其应赔偿周XX132372.48元(165465.6元×80%)，XX公司还应赔偿周XX精神损害抚慰金为8000元，故XX公司共计赔偿周XX损失140372.48元。

　　综上所述，周XX的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

　　一、撤销南京市玄武区人民法院(2018)苏0102民初2786号民事判决;

　　二、南京XX公司于本判决生效之日起十日内赔偿周XX各项损失共计140372.48元;

　　三、驳回周XX的其他诉讼请求。

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　一审案件受理费1197元，鉴定费2150元，合计3347元，由周XX负担670元，由南京XX公司负担2677元(此款周XX已预交，南京XX公司在履行本判决确定的给付义务时加付此款项给周XX);二审案件受理费1197元，由周XX负担240元，由南京XX公司负担957元

　　本判决为终审判决。

　　审判长　　栗娟

　　审判员　　朱莺

　　审判员　　沈廉

　　二〇一九年三月××日

　　书记员　　魏X