罗建国律师二审代理起诉长沙市基督教三自爱国运动委员会劳动争议案件撤销一审判决，改判部分支持我方当事人诉讼请求

　　湖南省长沙市中级人民法院民事判决书

　　(2020)湘01民终8272号

　　上诉人(原审原告)：舒XX，女，1964年8月18日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。

　　委托诉讼代理人：罗建国，湖南XX律师。

　　被上诉人(原审被告)：长沙市基督教三自爱国运动委员会，住所地湖南省长沙市开福区XX。

　　法定代表人：黄XX。

　　委托诉讼代理人：谭政，湖南XX律师。

　　上诉人舒XX因与被上诉人长沙市基督教三自爱国运动委员会(以下简称基督教爱国委员会)劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院(以下称一审法院)(2020)湘0105民初1076号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

　　舒XX上诉请求：依法撤销一审判决，并依法改判支持舒XX在一审中的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定基本事实不清。1.舒XX自在基督教爱国委员会工作开始，多次要求被上诉人按照相关法律规定为其缴纳社保，均被基督教爱国委员会无故拒绝。为了能享受相关社保权利，舒XX无奈以灵活就业人员自行缴纳了医疗保险和基本养老保险。2.舒XX没有开始享受养老保险待遇，一审判决认定舒XX开始享受养老保险待遇是错误的。实际中，存在着劳动者达到了法定退休年龄而不能享受养老保险待遇或领取退休金的情况，依法享受养老保险待遇是需要劳动者办理了退休手续并领取养老金的。3.基督教爱国委员会未向舒XX支付过加班工资，也没有任何证据证明支付过加班工资。二、一审判决适用法律错误。1.《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“下列情形之一，劳动合同终止：(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”。本案中，舒XX并未享受基本养老保险待遇，不符合上述情形。基督教爱国委员会未为舒XX缴纳社保及公积金，依法应支付舒XX经济补偿。2.用人单位为劳动者缴纳社保是法律效力性强制性规定，不允许协商改变。一审法院认为社保损失请求没有法律依据是法律适用错误。3.《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第二款规定，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，舒XX直到提起劳动仲裁时才发现基督教爱国委员会侵犯了自己的权利，故未签订书面劳动合同的二倍工资差额未过仲裁时效，一审判决认定超过仲裁时效是适用法律错误。4.法律明确规定用人单位必须向劳动者支付加班工资，一审判决有关“基督教爱国委员会与舒XX之间一直按照约定的方式进行用工，这种用工模式符合舒XX从事的门卫工作的特征及基督教爱国委员会的用工惯例。舒XX在长期的工作过程中是知晓并认可这种工资及工作模式……”的阐述，言外之意是舒XX确实存在加班情况，但因双方有约定且符合行业习惯，故基督教爱国委员会无需支付舒XX加班工资，这明显不能成立。三、一审判决遗漏了舒XX关于年休假的诉讼请求未处理。综上，请求二审法院支持舒XX的上诉请求。

　　基督教爱国委员会答辩称：一、社保赔偿问题。舒XX已达到法定退休年龄，已经可以享受退休养老待遇。基督教爱国委员会给单位统一购买社保时，因舒XX当时已经年满35周岁，社保局拒绝办理，在与舒XX沟通后，由基督教爱国委员会向舒XX支付社保补贴，由舒XX以灵活就业方式自行购买社保。因舒XX是以灵活就业方式购买的社保，因此办理退休也只能由舒XX自己办理。二、加班费及年休假问题。舒XX作为门卫，其吃喝及一家人均生活在教会内，其工作与生活均在一起，根本无法区分。且自1991年开始，舒XX一直在教会工作，并未提供任何异议，另外，诸如清明、五一、端午、国庆等国家假期，基督教爱国委员会均给予舒XX支付了加班工资。舒XX要求再次支付没有事实依据。三、经济补偿金及赔偿金。基督教爱国委员会解除劳动关系的依据是因为舒XX已经达到法定退休年龄，已经可以享受养老保险待遇，且基督教爱国委员会给足了舒XX去办理退休养老待遇的时间，直到10月份仍在支付工资。仅仅是舒XX由于自身原因拖延办理，因此基督教爱国委员会系合法解除劳动合同，无需支付赔偿金，本案也不在支付经济补偿金的范围。

　　舒XX向一审法院起诉请求：1.基督教爱国委员会支付经济补偿金：社会保险损失费127342元，医保损失费20665.51元，医保从2004年至2019年已缴费15年，后续还有十年，一月150元，共计18000元(150元/月×12个月×10年);2.基督教爱国委员会支付未签劳动合同11个月的二倍工资56861.20元(2584.60元/月×22个月)，工龄工资68208.00元;3.基督教爱国委员会支付舒XX经济赔偿金68208元，无故辞退12个月的二倍工资58464元;4.基督教爱国委员会支付加班工资，舒XX每天工作24小时，基督教爱国委员会只支付8小时工资，另16小时按1.5倍计算加班工资为XXX元;双休日二倍工资217788元;法定节假日加班工资89592元(2000年之前8年共计21384元，2000年之后支付了一倍加班工资，还应支付年休假二倍工资68208元)。

　　一审法院认定：舒XX自1991年起在基督教爱国委员会的传达室从事门卫工作，工作期间舒XX按灵活就业方式自行缴纳社保。

　　2019年8月7日，基督教爱国委员会向舒XX出具《退休通知书》，告知舒XX因其于2019年8月达到国家法定退休年龄55周岁，决定于2019年9月停发工资并解除劳动关系。

　　2019年8月22日，基督教爱国委员会向舒XX出具《离岗交接通知书》，载明：你于2019年8月达到国家法定退休年龄55周岁，请你在2019年8月31日之前将私人物品搬出单位，配合做好岗位交接工作。由于你是按灵活就业购买的养老保险，请你本人于2019年8月到人力资源和社会保障局办理好退休手续。

　　2020年1月17日，舒XX向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，长沙市劳动人事争议仲裁委员会于2020年1月17日作出长劳人仲不字(2020)第025号不予受理通知书，认为舒XX的仲裁请求不属于人事劳动争议仲裁受案范围，决定不予受理。

　　一审法院认为：本案系劳动争议纠纷。本案的争议焦点为以下四个方面：

　　一是基督教爱国委员会是否应当支付舒XX经济补偿金、赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。本案中，舒XX已达到法定退休年龄，并依法开始享受养老保险待遇，基督教爱国委员会据此终止双方的劳动关系并不构成违法解除，舒XX不存在要求基督教爱国委员会支付经济补偿金或赔偿金的法定情形，故一审法院对舒XX要求基督教爱国委员会支付经济补偿金、赔偿金的诉讼请求不予支持。

　　二是基督教爱国委员会是否应当支付舒XX社会保险损失费、医保损失费。根据舒XX的诉讼请求，舒XX主张的社保损失费、医保损失费实际是因为基督教爱国委员会未为其缴纳社保，要求基督教爱国委员会将舒XX自行缴纳的社保、医保费用支付给舒XX，舒XX的该诉讼请求没有法律依据，一审法院不予支持。

　　三是基督教爱国委员会是否应当支付舒XX未签劳动合同的二倍工资差额。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，舒XX自1991年起至2019年8月31日一直在基督教爱国委员会工作，舒XX应当在1992年12月31日之前申请仲裁，现舒XX于2020年1月17日提出仲裁申请，已超过法定仲裁时效，故一审法院对于舒XX要求基督教爱国委员会支付未签劳动合同二倍工资差额的诉讼请求不予支持。

　　四是基督教爱国委员会是否应当支付舒XX延时加班工资、双休日加班工资、法定节假日加班工资。本案中，舒XX自1991年入职，在基督教爱国委员会传达室从事门卫工作，舒XX长时间居住在基督教爱国委员会的传达室，双方之间一直按照约定的方式进行用工，这种用工模式符合舒XX从事的门卫工作的特征及基督教爱国委员会的用工惯例。舒XX在长期的工作过程中是知晓并认可这种工资及工作模式，且根据舒XX提交的工资明细，基督教爱国委员会向舒XX支付过加班工资，故一审法院对于舒XX要求基督教爱国委员会支付加工工资的诉讼请求均不予支持。

　　综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决：驳回舒XX的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由舒XX负担。

　　本院二审期间，舒XX提交了照片，冯X、黄XX、张X、袁XX和黄XX的证言，拟证明舒XX长时间加班，双休日及节假日均工作。基督教爱国委员会对证据的真实性不予认可，且证人没有出庭作证。经审查，舒XX提交的照片不能证明舒XX加班;五份证言的内容一致，且都是打印，只有证人的名字是手写，故证言亦不能达到其证明目的。对上述证据，本院不予采信。

　　本院二审期间，基督教爱国委员会没有提交新的证据。

　　本院二审另查明：一、2009年5月至2019年8月，舒XX应缴纳的企业基本养老保险费共计为127342.4元，其中2012年1月至2019年8月舒XX是以灵活就业险的形式缴纳，2009年5月至2011年12月舒XX是以长沙市雨花区侯家塘街道劳动社会保障管理服务站的职工名义补缴。2004年10月至2019年8月，舒XX以灵活就业险的形式缴纳基本医疗保险和大病互助医疗险，应缴纳保费20076.39元。二、舒XX在基督教爱国委员会工作期间的社会保险费由舒XX自行缴纳。舒XX的工资表显示，基督教爱国委员会每月支付给舒XX的工资中包含有社保费补贴和加班补贴。三、舒XX在基督教爱国委员会系从事门卫工作，与其丈夫居住生活在基督教爱国委员会的门卫。四、2019年8月前12个月(2018年9月至2019年8月)舒XX的月平均工资为2584.6元，月工资结构为：基本工资1695元+工龄工资+绩效工资100元+养老补贴233元+医疗补贴93元，相应月份还有生日慰问金、节假日加班费和防暑费。五、舒XX陈述：其现在是可以享受养老保险待遇，但是由于一些资料不齐全所以没有办理领取养老保险待遇手续。

　　本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

　　本院认为，根据当事人的诉辩主张，对舒XX的各项请求，本院分析如下：

　　一、经济补偿金和赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。本案中，舒XX已达到法定退休年龄，已享受养老保险待遇，其并未领取养老保险待遇系其自身原因未办理养老保险待遇手续造成的，其与基督教爱国委员会的劳动关系自2019年8月终止，基督教爱国委员会不构成违法解除与舒XX的劳动关系，舒XX要求基督教爱国委员会支付经济补偿金或赔偿金没有法律依据，一审判决对其经济补偿金和赔偿金的诉讼请求不予支持并无不当，本院予以维持。

　　二、未签劳动合同的二倍工资差额。1991年舒XX入职基督教爱国委员会，双方未签订书面劳动合同，舒XX要求基督教爱国委员会未签订书面劳动合同的二倍工资差额已过一年的仲裁时效，一审判决对其诉讼请求不予支持并无不当，本院予以维持。

　　三、延时加班工资、双休日加班工资、法定节假日加班工资。第一，经审查，本案中，舒XX系在基督教爱国委员会从事门卫工作，其居住生活在基督教爱国委员会的门卫室，鉴于其工作性质及居住情况，其工作时间和非工作时间没有严格的区分，也无法区分，且是相互交叉混同的。第二，舒XX在基督教爱国委员会从事门卫工作二十多年，其对所从事的门卫工作的要求是了解并清楚的。舒XX的工资明细显示，舒XX的月工资均包含有绩效工资，相应的月份有节假日加班费，多年来一直如此支付，舒XX未提供证据证明其曾对加班费提出异议。故本院认为基督教爱国委员会与舒XX已就工作模式及工资形成一致意见，无需在已发的工资外另行支付加班工资。故一审判决对舒XX的加班工资请求不予支持并无不当，本院予以维持。

　　四、社会保险损失费、医保损失费。经审查，舒XX主张的社保损失费、医保损失费是指基督教爱国委员会未为其缴纳社会保险费，要求基督教爱国委员会将舒XX自行缴纳的社保、医保费用支付给舒XX。对此，本院认为，第一，舒XX在基督教爱国委员会工作二十多年，期间一直由舒XX自己缴纳社会保险费，且舒XX陈述其2009年时曾自己补缴社会保险费，故至迟在2009年时舒XX就已知晓基督教爱国委员会没有为其缴纳社会保险费，但本案并没有充分有效的证据证明2009年后至本案纠纷发生前舒XX曾要求由基督教爱国委员会为其缴纳社会保险费。第二，基督教爱国委员会支付给舒XX的月工资中包含有社会保险费补贴。综上分析，基督教爱国委员会与舒XX实际已就舒XX的社会保险费的缴纳方式形成一致意见：由舒XX自己缴纳，基督教爱国委员会将社会保险费补贴支付至月工资中。故一审判决对舒XX的社会保险损失费、医保损失费请求不予支持并无不当，本院予以维持。

　　五、年休假工资。根据《工资支付暂行规定》第六条有关“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。”的规定，基督教爱国委员会应就2019年8月双方终止劳动关系前两年其已支付舒XX未休年休假工资或者舒XX已休完年休假举证，本案中基督教爱国委员会不能就此举证，应承担举证不能的法律后果，其应支付舒XX两年的未休年休假工资。根据舒XX的工作年限，终止劳动关系前两年舒XX每年的年休假天数为15天，两年共计30天，应支付的数额为：4676元(1695÷21.75×30×200%)。故对舒XX的年休假工资请求，本院在上述数额范围内予以支持，一审判决对该项请求不予支持不当，本院予以纠正。

　　综上所述，舒XX的部分上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定基本事实清楚，但部分判处不当，本院予以纠正。据此，依照《工资支付暂行规定》第六条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)、(二)项之规定，判决如下：

　　一、撤销湖南省长沙市开福区人民法院(2020)湘0105民初1076号民事判决;

　　二、长沙市基督教三自爱国运动委员会在本判决生效之日起五日内支付舒XX未休年休假工资4676元;

　　三、驳回舒XX的其他诉讼请求。

　　若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　一审案件受理费5元，二审受理费10元，共计15元，由长沙市基督教三自爱国运动委员会承担。

　　本判决为终审判决。

　　审判长　王XX

　　审判员　龙付送

　　审判员　陈　瑶

　　二〇二〇年十月十二日

　　法官助理曾X

　　书记员黄XX

　　附该案适用法律条文：

　　《中华人民共和国民事诉讼法》

　　第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

　　(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;

　　(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;

　　(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;

　　(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

　　原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

　　第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

　　《工资支付暂行规定》

　　第六条用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。

　　用人单位可委托银行代发工资。

　　用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。