汤XX与上海XX公司劳动合同纠纷一审民事判决书

　　上海市浦东新区XX民事判决书

　　(2018)沪0115民初78326号

　　原告：汤XX，男，1985年2月14日出生，汉族，住上海市浦东新区。

　　委托诉讼代理人：王菲，上海XX律师。

　　委托诉讼代理人：武圣合，上海XX律师。

　　被告：上海XX公司，住所地上海市浦东新区。

　　法定代表人：陈X，执行董事。

　　委托诉讼代理人：姚XX，上海市XX律师。

　　委托诉讼代理人：汪XX，上海市XX律师。

　　原告汤XX与被告上海XX公司劳动合同纠纷一案，本院于2018年10月16日立案受理后，依法适用简易程序，分别于2018年11月16日、2019年1月4日公开开庭进行了审理。原告汤XX及其委托诉讼代理人王菲、被告上海XX公司的委托诉讼代理人姚XX、汪XX到庭参加诉讼。审理中，原、被告申请庭外和解，但最终和解未成。本案现已审理终结。

　　原告汤XX向本院提出诉讼请求，要求被告支付原告：1.违法解除劳动合同赔偿金385,128元;2.2018年3月1日至2018年4月11日期间工资57,212.18元;3.2015年5月1日至2017年10月31日期间工作日延时加班工资306,603元。事实和理由：2009年7月原告入职案外人上海XX公司(以下至判决主文前简称威XX公司)担任研发部机械工程师，威XX公司于2009年11月安排原告调动到被告处担任研发部机械工程师，2012年2月被告安排原告调回威XX公司担任技术部主管。因此，2009年7月至2009年11月期间原告与威XX公司建立劳动关系，2009年11月至2012年2月期间原、被告存在劳动关系，2012年2月至2017年3月31日期间原告与威XX公司存在劳动关系。2014年10月1日至2017年3月31日期间原告实际在被告处工作，担任研发部经理。2017年4月1日原、被告签订期限自2017年4月1日起至2020年3月31日止的劳动合同，约定原告在被告处担任研发部经理。原告自2018年3月16日起在家带薪休假，故自2018年3月16日起未至被告处工作。被告于2018年4月11日以电子邮件及快递方式向原告发送“解除劳动关系告知函”，以原告自2018年3月16日起旷工为由通知原告解除劳动合同。被告支付原告工资至2018年2月28日止，尚未支付原告2018年3月1日至2018年4月11日期间工资。原告不属于被告的高级管理人员，原告于2015年5月1日至2016年12月31日期间实行标准工时制，2017年1月1日起实行以季为周期的综合计算工时工作制，要求被告以36,300元/月为标准支付原告2015年5月1日至2017年10月31日期间工作日延时加班工资。

　　被告上海XX公司辩称，1.2009年7月原告入职威XX公司担任研发部机械工程师，威XX公司于2009年11月安排原告调动到被告处担任研发部机械工程师，2012年2月威XX公司安排原告调回威XX公司担任技术部主管，2009年7月至2017年3月31日期间原告与威XX公司存在劳动关系。2014年10月1日至2017年3月31日期间原告偶尔根据威XX公司的安排至被告处进行技术指导，被告曾于个别月份对原告的技术指导发放劳务奖励，并为原告代缴个税，2017年4月1日前原、被告不存在劳动关系。2017年4月1日原、被告签订期限自2017年4月1日起至2020年3月31日止的劳动合同，约定原告在被告处担任研发部经理。由于原告自2018年3月16日起无故旷工，被告于2018年4月11日以电子邮件及快递方式向原告发送“解除劳动关系告知函”,通知原告解除劳动合同。被告合法解除与原告劳动合同，不同意原告诉请1。2.被告同意按照仲裁裁决支付原告2018年3月1日至2018年3月15日期间工资13,200元。3.2017年4月1日至2017年5月31日期间原告担任被告技术中心经理，该岗位属于研发部岗位，是高级管理人员，实行不定时工作制。2017年4月，被告研发部变更为技术中心，原告自2017年6月1日起担任被告技术中心副总，该岗位属于高级管理人员，实行不定时工作制，故不同意原告诉请3。

　　本院经审理认定事实如下：原告汤XX与被告上海XX公司于2017年4月1日签订期限自2017年4月1日起至2020年3月31日止的劳动合同，约定原告在被告处从事研发经理工作，月工资包括基本工资3,000元、其他各项补贴27,300元、绩效考核工资6,000元(根据公司经营状况以及个人月度工作绩效评定按比例发放)。该劳动合同第十八条补充条款还约定：“1.加班费计算标准按照工资单的基本工资计算。……5.遵守公司员工手册(规章制度)”。2017年4月1日起原告担任被告研发部经理，该岗位系被告研发部最高负责人。2017年4月被告研发部变更为技术中心，下设的研发一部、研发二部、研发三部、测试部、技术办公室均为原研发部相关部门，原研发部最高负责人研发部经理的岗位变更为技术中心副总，原研发部经理的工作内容与变更后的技术中心副总工作内容相同。2017年5月26日被告下发《关于汤XX先生的任命通知》，内容为：“经公司研究决定，现做如下人事调整：汤XX先生，原技术中心经理，现晋升为技术中心副总，全面负责技术中心下属的研发一部、研发二部、研发三部、测试部、技术办公室的各项管理工作。以上任命自2017年6月1日起生效”，被告法定代表人陈X于该任命通知上签名，被告副总经理田X在该任命通知的“会签”栏签名。2017年5月27日被告人事向被告全体员工(包括原告)发送主题为“和宗组织架构图(2017第二版)”的电子邮件，内容为：“因公司发展战略需要，经公司高层研究决定，调整和宗技术中心内部结构，增设研发三部、技术办公室等内容，详情请见新版和宗组织结构图”，该电子邮件附件《上海XX公司组织架构图(2017第二版)》所载的被告组织架构由高至低分别为总经理、副总、管理中心、财务中心、销售中心、技术中心、运营中心，其中管理中心、财务中心、销售中心、技术中心、运营中心在该组织架构中属平级部门，下辖于副总。

　　另查明，2018年3月15日下午，原告与被告法定代表人陈X、被告副总经理田X、时任被告研发一部主管何X发生如下谈话内容：“……田X：‘我也是很震惊，一个礼拜，你们部门的主管、经理全部离职，这个在行业可以说也是很少见的一件事，所以呢，我们也是认为这个事态比较严重，而且给公司整体利益造成很大影响，所以我决定请律师介入。’原告：‘可以啊。’田X：‘你们俩，因为何X是自己提出离职，已经先离职申请了，做好工作交接，……那个小汤呢，你可以到十楼来上班，等着律师把所有的事情，做好这个，因为作为副总，肯定有很多工作要交接啊，……’……原告：‘不，今天是陈X让我走。’陈X：‘我让你停职吧，我让你先交接，就是要走也要先交接好。’原告：‘那你这是属于什么?是辞退还是什么?’……原告：‘走法律程序，你们安排我来十楼上班我就来十楼上班啦?’田X：‘那你可以选择休假啊，你可以选择辞职啊。’原告：‘其实你们就是要逼我辞职吗，自己辞职。’田X：‘我们也不是要逼你辞职，就是希望你配合，你肯定要配合工作喽，对吧。’陈X：‘你现在是肯定不适合担任现在的工作，你一定是先停职吧。’……田X：‘我们先让你休假，给你带薪休假，或者你不愿意休假你就来上班。你不是有年假吗?’……原告：‘你们给个明确的东西给我就行，你们让我休假，有邮件通知我也行。’田X：‘可以，通知你休假也行，不通知你休假我们就让你上班。’原告：‘让我上班，我在哪上班?’田X：‘十楼。’原告：‘十楼我不同意，为什么我要到十楼上班。’陈X：‘可以让人事给你出文件，你的职务已经被免掉，既然已经被免职了，那你就不要在下面工作了，你在十楼等着律师把事情搞清楚。’……”。原告在被告处最后正常出勤至2018年3月15日止，原告自2018年3月16日起未至被告处工作，被告支付原告工资至2018年2月28日止。被告人事经理张XX于2018年3月22日向原告发送手机短信，内容为：“自2018年3月16日起你在未履行任何书面手续的情况下至今未有出勤，我们现以信息及邮件的形式通知你于2018年3月23日返岗工作，如有特殊情况需要请假，也请你返岗办理请假手续，否则未履行任何请假手续即擅自离岗，公司将按照《员工手册》第三章3.6条视同旷工处理。……”，2018年3月28日、4月4日张XX再次向原告发送手机短信，要求原告于2018年4月8日返岗工作，否则，被告将根据《员工手册》第三章第3.6.1条规定认定原告旷工，并按《员工手册》第三章第3.6.6条规定与原告解除劳动关系。2018年3月22日、3月28日、4月4日被告人事向原告发送电子邮件，内容与上述手机短信内容相同。2018年4月11日被告以电子邮件形式向原告发送“解除劳动关系通知函”，内容为：“由于自2018年3月16日起，你在未履行任何书面手续的情况下至今未在本公司出勤，本公司分别于2018年3月22日、2018年3月28日、2018年4月4日通过短信和邮件的形式通知你返岗工作，均未得到你的任何回应。鉴于你的前述旷工行为已经严重违反劳动纪律及公司的相关规章制度，故本公司依据《劳动法》及《劳动合同法》的相关规定，特此通知单方面与你解除劳动关系”。2018年4月12日原告收到被告以快递方式寄送的“解除劳动关系通知函”，内容与上述2018年4月11日电子邮件中“解除劳动关系通知”一致。被告处未成立工会，2018年4月13日被告以快递方式向本市浦东新区周浦镇工会寄送《解除劳动关系告知函》，通知周浦镇工会被告解除与原告劳动关系。原告曾于2018年3月30日、4月2日、4月8日就医，分别开具了病假期为2天、3天、14天的诊病证明，原告并未向被告请休2018年3月30日至2018年4月11日期间的病假。

　　再查明，原告在被告处实行指纹打卡考勤。根据被告提供的原告2017年4月1日至2017年10月31日期间考勤记录所载，原告于2017年4月1日至2017年10月31日期间各月出勤时数(扣除法定节假日、不扣除出勤当日的吃饭休息时间)如下：156小时、200小时43分、178小时42分、278小时12分、260小时42分、201小时42分、183小时12分。除上述出勤时数外，考勤记录还显示原告于2017年4月6日、4月17日、4月20日、6月20日、6月21日、6月22日、6月28日、7月16日、7月21日、8月13日、8月20日仅有上午8时左右的上班打卡记录，无下班打卡记录;2017年4月21日、6月1日、8月14日的上班打卡记录均晚于下午17时;2017年8月7日至2017年8月9日、2017年9月25日至2017年9月29日原告无考勤记录。根据被告提供的原告2018年3月1日至2018年3月15日考勤记录所载，原告于2018年3月8日的17时02分、3月9日的8时22分、3月13日的8时17分上班打卡考勤，无下班打卡考勤记录。

　　还查明，XXX工时审(2016)第3933号《准予企业实行其他工作时间制度决定书》载明，2017年1月1日至2017年12月31日期间被告处高级管理人员岗位实行不定时工作制，研发部岗位人员实行以季为周期的综合计算工时工作制。XXX工时审(2017)第4139号《准予企业实行其他工作时间制度决定书》载明，2018年1月1日至2018年12月31日期间被告处高级管理人员岗位实行不定时工作制，研发一部、研发二部、研发三部、测试部、技术办公室岗位人员实行以季为周期的综合计算工时工作制。

　　2018年7月24日，上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会立案受理原告提出的仲裁申请，原告要求被告支付：1.违法解除劳动合同赔偿金385,128元;2.2018年3月1日至4月11日期间工资57,212.18元;3.2014年10月至2017年12月期间法定假节日加班工资及延时加班工资1,140,000元。上述委员会于2018年9月7日作出裁决，裁令被告支付原告2018年3月1日至2018年3月15日期间工资13,200元，对原告的其他仲裁请求不予支持。原告不服该裁决，遂诉至本院。

　　审理中，原告还称：1.原告的上班时间为上午9：00至下午17：30，被告提供的考勤记录虽显示原告于2017年4月6日、4月17日、4月20日、6月20日、6月21日、6月22日、6月28日、7月16日、7月21日、8月13日、8月20日仅有上午8时左右的上班打卡记录，无下班打卡记录，但上述日期原告每日均出勤8小时，没有加班。2017年4月21日、6月1日、8月14日的上班打卡记录晚于下午17时，是因为原告当日上午上班打卡没有打上，该三日原告每天出勤8小时，没有加班。2017年8月7日至2017年8月9日、2017年9月25日至2017年9月29日原告出差，故无考勤记录。2.原告于2018年3月8日的17时02分才打卡考勤，3月9日、3月13日无下班打卡考勤记录是因为被告打卡考勤系统故障，但原告对此主张无法提供证据予以证明。3.被告及威XX公司共同支付原告2015年5月、2017年1月工资(其中被告发放原告2015年5月工资10,615元、2017年1月工资16,000元，威XX公司发放原告2017年1月工资20,967.50元，不清楚威XX公司发放原告2015年5月工资金额)，但原告就上述主张无法提供证据予以证明。除上述月份工资外，原告2015年5月1日至2017年3月31日期间的工资均由威XX公司发放。被告及威XX公司从未支付原告加班工资，原告也无证据证明2017年4月1日之前原告在被告处工作时的加班费应由被告支付。4.被告法定代表人陈X及副总经理田X于2018年3月15日的谈话录音中让原告选择回家休带薪年休假或到被告公司十楼工作，但该日谈话无法显示原告告知被告自2018年3月16日起回家休带薪年休假或到被告公司十楼工作。5.2017年4月至2018年3月期间原告月工资标准为36,300元，被告已支付原告2017年4月1日至2017年10月31日期间月工资36,300元。

　　被告则称：1.原告实行不定时工作制，实行弹性的上下班时间。被告提供的考勤记录显示原告于2017年4月6日、4月17日、4月20日、6月20日、6月21日、6月22日、6月28日、7月16日、7月21日、8月13日、8月20日仅有上午8时左右的上班打卡记录，无下班打卡记录，2017年4月21日、6月1日、8月14日的上班打卡记录晚于下午17时，上述日期原告实际未出勤上班。2017年8月7日至2017年8月9日、2017年9月25日至2017年9月29日期间原告未出勤上班，也未被安排出差。2.原告于2018年3月8日的17时02分才打卡考勤，故原告于2018年3月8日旷工、原告于3月9日、3月13日无下班打卡考勤记录，故该二日原告下午各旷工4小时。3.原告2015年5月1日至2017年3月31日期间的工资均由威XX公司发放。4.被告法定代表人陈X及副总经理田X于2018年3月15日的谈话录音中明确要求原告自2018年3月16日起到被告十楼上班，没有安排原告自2018年3月16日起休带薪年休假。5.2017年4月至2018年3月期间原告月工资标准为36,300元，被告已支付原告2017年4月1日至2017年10月31日期间月工资36,300元。绩效考核工资6,000元中的个人月度工作绩效评定标准为当月是否正常出勤，如缺勤也不一定扣工资，因原告是高级管理人员。

　　被告还提供《员工手册》，证明被告员工手册第3.6.4条、第3.6.6条规定，员工连续旷工三天以上给予除名处分。第4.7.1条规定，员工加班须事先填写预计小时，上报部门负责人批准后，于加班次日在《加班单》上填写好实际加班时间并交部门负责人核准，部门负责人收集《加班单》交管理部复核，由行政人事专员进行统计。被告称其无法提供证据证明已将《员工手册》内容告知原告。原告对被告提供的上述《员工手册》原件与复印件核对一致，真实性不认可，被告没有告知原告《员工手册》内容。被告处没有加班管理制度及规定，被告处加班不需要申请。

　　本院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，被告法定代表人陈X及副总经理田X虽于2018年3月15日的谈话录音中让原告选择回家休带薪年休假或到被告公司十楼工作，但原告亦自认该日谈话无法显示原告曾告知被告自2018年3月16日起回家休带薪年休假。加之被告于2018年3月22日、3月28日、4月4日多次以手机短信及电子邮件方式通知原告返岗上班的情况来看，本院亦实难认定被告安排原告于2018年3月16日起休带薪年休假或原告申请休带薪年休假获被告批准。原告主张自2018年3月30日起因病就医，但原告并未就此向被告请休病假。即便如原告主张原告自2018年3月16日起休带薪年休假，2018年3月16日至2018年4月11日期间原告未出勤的天数已远超职工可享受的法定最高15天带薪年休假天数。综上，原告提供的证据不足以证明其自2018年3月16日起休带薪年休假，故本院采纳被告相关主张，认定原告2018年3月16日至2018年4月11日旷工。劳动者应遵守基本的劳动纪律及用人单位规章制度，虽然被告未提供证据证明曾将员工手册内容告知原告，但原告2018年3月16日至2018年4月11日旷工的行为，显然属于严重违纪及严重违反用人单位规章制度的行为。因此，被告以原告自2018年3月16日起旷工为由，于2018年4月11日通知原告解除劳动合同有事实及法律依据。由于被告未成立工会，被告无义务将解除劳动合同理由事先通知其所在地的上一级工会组织。综上，被告通知原告解除劳动合同符合法律规定，并无不妥，原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金385,128元于法无依，本院不予支持。

　　根据被告提供的原告2018年3月1日至2018年3月15日考勤记录所载，原告于2018年3月8日的17时02分、3月9日的8时22分、3月13日的8时17分上班打卡考勤，无下班打卡考勤记录。鉴于原告未提供证据证明上述打卡记录异常系因被告打卡考勤系统故障所致，故本院认定原告2018年3月8日未出勤，2018年3月9日、3月13日未出勤各半天，原告无权获得该共计二日的工资。因此，被告应以月工资36,300元/月的标准支付原告2018年3月1日至2018年3月15日期间工资14,850元。2018年3月16日至2018年4月11日期间原告旷工，未为被告提供劳动，原告要求被告支付2018年3月16日至2018年4月11日期间工资的诉请无事实依据，本院不予支持。

　　原告主张2012年2月至2017年3月31日期间与威XX公司存在劳动关系，并自认原告2015年5月1日至2017年3月31日期间(其中2015年5月、2017年1月工资由被告及威XX公司共同发放)的工资均由威XX公司发放。原告亦未提供证据证明2017年4月1日之前原告在被告处工作时的加班费应由被告支付。因此，原告要求被告支付2015年5月1日至2017年3月31日期间工作日延时加班工资的诉请于法无依，本院实难支持。原、被告于2017年4月1日签订期限自2017年4月1日起至2020年3月31日止的劳动合同，约定原告担任研发部经理岗位。被告确认研发部经理属于研发部岗位，提供的证据亦不足以证明研发部经理属于高级管理人员，因此，本院采纳原告相关主张，认定原告担任研发部经理岗位时实行以季为周期的综合计算工时工作制。原告虽自2017年6月1日起被任命为技术中心副总，但考虑到原研发部经理的工作内容与技术中心副总工作内容相同，且技术中心下设的研发一部、研发二部、研发三部、测试部、技术办公室均为原研发部相关部门，故本院实难认定原告所担任的技术中心副总岗位属于被告高级管理人员。因此，本院认定原告担任技术中心副总时仍实行以季为周期的综合计算工时工作制。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。被告未提供证据证明已将《员工手册》内容予以公示或告知原告，由此产生的不利后果应由被告自行承担。因此，被告《员工手册》中关于加班管理的规定实难适用于原告。根据被告提供的原告2017年4月1日至2017年10月31日期间考勤记录所载，原告于2017年4月6日、4月17日、4月20日、6月20日、6月21日、6月22日、6月28日、7月16日、7月21日、8月13日、8月20日仅有上午8时左右的上班打卡记录，无下班打卡记录，原告虽主张上述日期每日均出勤8小时，但未提供证据证明其主张，故本院酌情认定原告上述日期每日工作4小时。原告2017年4月21日、6月1日、8月14日的上班打卡记录均晚于下午17时，因原告未提供证据证明该3日打卡记录异常系因原告上班打卡没有打上所致，故本院认定原告该三日未出勤。2017年8月7日至2017年8月9日、2017年9月25日至2017年9月29日原告无考勤记录，原告亦未提供证据证明上述期间出差，故本院采纳被告相关主张，认定原告于2017年8月7日至2017年8月9日、2017年9月25日至2017年9月29日期间未出勤。原、被告所签劳动合同关于加班费计算标准按照工资单的基本工资计算的约定低于法定标准，本院不予采纳。因此，根据被告提供的原告2017年4月1日至2017年9月30日期间考勤记录所载的各月出勤时数，酌情扣除每个出勤日1小时的吃饭休息时间后，被告应以36,300元/月为标准支付原告2017年4月1日至2017年9月30日期间工作日延时加班工资61,026.76元。根据被告提供的原告2017年10月考勤记录所载的出勤时数，酌情扣除每个出勤日1小时的吃饭休息时间后，原告2017年10月1日至2017年10月31日期间无工作日延时加班。因此，原告要求被告支付2017年10月1日至2017年10月31日期间工作日延时加班工资的诉请无事实依据，本院不予支持。

　　综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三条第二款、第四十四条第一项、《中华人民共和国劳动合同法》第四条第四款、第三十九条第二项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，判决如下：

　　一、被告上海XX公司于本判决生效之日起十日内支付原告汤XX2018年3月1日至2018年3月15日期间工资14,850元;

　　二、被告上海XX公司于本判决生效之日起十日内支付原告汤XX2017年4月1日至2017年9月30日期间工作日延时加班工资61,026.76元;

　　三、驳回原告汤XX的其余诉讼请求。

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　案件受理费10元，减半计5元，免予收取。

　　如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

　　审判员　丁　婧

　　二〇一九年四月十七日

　　书记员　朱XX