上海XX公司与汤X达劳动合同纠纷二审案件二审民事判决书

　　上海市第一中级人民法院民事判决书

　　(2019)沪01民终7724号

　　上诉人(原审被告)：上海XX公司，住所地上海市浦东新区周浦镇沈梅XX。

　　法定代表人：陈X，执行董事。

　　委托诉讼代理人：姚XX，上海市XX律师。

　　委托诉讼代理人:汪XX，上海市XX律师。

　　被上诉人(原审原告)：汤X达，男，1985年2月14日出生，汉族，住上海市浦东新区。

　　委托诉讼代理人：王菲，上海XX律师。

　　委托诉讼代理人：武圣合，上海XX律师。

　　上诉人上海XX公司(以下简称和宗XX)因与被上诉人汤X达劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2018)沪0115民初78326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

　　和宗XX上诉请求：维持一审判决第一项、第三项，撤销一审判决第二项，改判和宗XX不支付汤X达2017年4月1日至9月30日延时加班工资61,026.76元(人民币，下同)。事实和理由：被上诉人汤X达所担任岗位系高级管理人员，依法应适用不定时工时制，和宗XX无须向其支付加班工资。

　　汤X达辩称，不同意和宗XX上诉请求。一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

　　汤X达向一审法院起诉，请求要求和宗XX支付汤X达：1.违法解除劳动合同赔偿金385,128元;2.2018年3月1日至2018年4月11日期间工资57,212.18元;3.2015年5月1日至2017年10月31日期间工作日延时加班工资306,603元。

　　一审法院认定事实：汤X达与和宗XX于2017年4月1日签订期限自2017年4月1日起至2020年3月31日止的劳动合同，约定汤X达在和宗XX从事研发经理工作，月工资包括基本工资3,000元、其他各项补贴27,300元、绩效考核工资6,000元(根据公司经营状况以及个人月度工作绩效评定按比例发放)。该劳动合同第十八条补充条款还约定：“1.加班费计算标准按照工资单的基本工资计算。……5.遵守公司员工手册(规章制度)”。2017年4月1日起汤X达担任和宗XX研发部经理，该岗位系和宗XX研发部最高负责人。2017年4月和宗XX研发部变更为技术中心，下设的研发一部、研发二部、研发三部、测试部、技术办公室均为原研发部相关部门，原研发部最高负责人研发部经理的岗位变更为技术中心副总，原研发部经理的工作内容与变更后的技术中心副总工作内容相同。2017年5月26日和宗XX下发《关于汤X达先生的任命通知》，内容为：“经公司研究决定，现做如下人事调整：汤X达先生，原技术中心经理，现晋升为技术中心副总，全面负责技术中心下属的研发一部、研发二部、研发三部、测试部、技术办公室的各项管理工作。以上任命自2017年6月1日起生效”，和宗XX法定代表人陈X于该任命通知上签名，和宗XX副总经理田X在该任命通知的“会签”栏签名。2017年5月27日和宗XX人事向和宗XX全体员工(包括汤X达)发送主题为“和宗组织架构图(2017第二版)”的电子邮件，内容为：“因公司发展战略需要，经公司高层研究决定，调整和宗技术中心内部结构，增设研发三部、技术办公室等内容，详情请见新版和宗组织结构图”，该电子邮件附件《上海XX公司组织架构图(2017第二版)》所载的和宗XX组织架构由高至低分别为总经理、副总、管理中心、财务中心、销售中心、技术中心、运营中心，其中管理中心、财务中心、销售中心、技术中心、运营中心在该组织架构中属平级部门，下辖于副总。

　　一审另查明，2018年3月15日下午，汤X达与和宗XX法定代表人陈X、和宗XX副总经理田X、时任和宗XX研发一部主管何X发生如下谈话内容：“……田X：‘我也是很震惊，一个礼拜，你们部门的主管、经理全部离职，这个在行业可以说也是很少见的一件事，所以呢，我们也是认为这个事态比较严重，而且给公司整体利益造成很大影响，所以我决定请律师介入。’汤X达：‘可以啊。’田X：‘你们俩，因为何X是自己提出离职，已经先离职申请了，做好工作交接，……那个小汤呢，你可以到十楼来上班，等着律师把所有的事情，做好这个，因为作为副总，肯定有很多工作要交接啊，……’……汤X达：‘不，今天是陈X让我走。’陈X：‘我让你停职吧，我让你先交接，就是要走也要先交接好。’汤X达：‘那你这是属于什么?是辞退还是什么?’……汤X达：‘走法律程序，你们安排我来十楼上班我就来十楼上班啦?’田X：‘那你可以选择休假啊，你可以选择辞职啊。’汤X达：‘其实你们就是要逼我辞职吗，自己辞职。’田X：‘我们也不是要逼你辞职，就是希望你配合，你肯定要配合工作喽，对吧。’陈X：‘你现在是肯定不适合担任现在的工作，你一定是先停职吧。’……田X：‘我们先让你休假，给你带薪休假，或者你不愿意休假你就来上班。你不是有年假吗?’……汤X达：‘你们给个明确的东西给我就行，你们让我休假，有邮件通知我也行。’田X：‘可以，通知你休假也行，不通知你休假我们就让你上班。’汤X达：‘让我上班，我在哪上班?’田X：‘十楼。’汤X达：‘十楼我不同意，为什么我要到十楼上班。’陈X：‘可以让人事给你出文件，你的职务已经被免掉，既然已经被免职了，那你就不要在下面工作了，你在十楼等着律师把事情搞清楚。’……”。汤X达在和宗XX最后正常出勤至2018年3月15日止，汤X达自2018年3月16日起未至和宗XX工作，和宗XX支付汤X达工资至2018年2月28日止。和宗XX人事经理张X于2018年3月22日向汤X达发送手机短信，内容为：“自2018年3月16日起你在未履行任何书面手续的情况下至今未有出勤，我们现以信息及邮件的形式通知你于2018年3月23日返岗工作，如有特殊情况需要请假，也请你返岗办理请假手续，否则未履行任何请假手续即擅自离岗，公司将按照《员工手册》第三章3.6条视同旷工处理。……”，2018年3月28日、4月4日张X再次向汤X达发送手机短信，要求汤X达于2018年4月8日返岗工作，否则，和宗XX将根据《员工手册》第三章第3.6.1条规定认定汤X达旷工，并按《员工手册》第三章第3.6.6条规定与汤X达解除劳动关系。2018年3月22日、3月28日、4月4日和宗XX人事向汤X达发送电子邮件，内容与上述手机短信内容相同。2018年4月11日和宗XX以电子邮件形式向汤X达发送“解除劳动关系通知函”，内容为：“由于自2018年3月16日起，你在未履行任何书面手续的情况下至今未在本公司出勤，本公司分别于2018年3月22日、2018年3月28日、2018年4月4日通过短信和邮件的形式通知你返岗工作，均未得到你的任何回应。鉴于你的前述旷工行为已经严重违反劳动纪律及公司的相关规章制度，故本公司依据《劳动法》及《劳动合同法》的相关规定，特此通知单方面与你解除劳动关系”。2018年4月12日汤X达收到和宗XX以快递方式寄送的“解除劳动关系通知函”，内容与上述2018年4月11日电子邮件中“解除劳动关系通知”一致。和宗XX未成立工会，2018年4月13日和宗XX以快递方式向本市浦东新区周浦镇工会寄送《解除劳动关系告知函》，通知周浦镇工会被告解除与汤X达劳动关系。汤X达曾于2018年3月30日、4月2日、4月8日就医，分别开具了病假期为2天、3天、14天的诊病证明，汤X达并未向和宗XX请休2018年3月30日至2018年4月11日期间的病假。

　　再查明，汤X达在和宗XX实行指纹打卡考勤。根据和宗XX提供的汤X达2017年4月1日至2017年10月31日期间考勤记录所载，汤X达于2017年4月1日至2017年10月31日期间各月出勤时数(扣除法定节假日、不扣除出勤当日的吃饭休息时间)如下：156小时、200小时43分、178小时42分、278小时12分、260小时42分、201小时42分、183小时12分。除上述出勤时数外，考勤记录还显示汤X达于2017年4月6日、4月17日、4月20日、6月20日、6月21日、6月22日、6月28日、7月16日、7月21日、8月13日、8月20日仅有上午8时左右的上班打卡记录，无下班打卡记录;2017年4月21日、6月1日、8月14日的上班打卡记录均晚于下午17时;2017年8月7日至2017年8月9日、2017年9月25日至2017年9月29日汤X达无考勤记录。根据和宗XX提供的汤X达2018年3月1日至2018年3月15日考勤记录所载，汤X达于2018年3月8日的17时02分、3月9日的8时22分、3月13日的8时17分上班打卡考勤，无下班打卡考勤记录。

　　还查明，XXX工时审(2016)第3933号《准予企业实行其他工作时间制度决定书》载明，2017年1月1日至2017年12月31日期间和宗XX高级管理人员岗位实行不定时工作制，研发部岗位人员实行以季为周期的综合计算工时工作制。XXX工时审(2017)第4139号《准予企业实行其他工作时间制度决定书》载明，2018年1月1日至2018年12月31日期间和宗XX高级管理人员岗位实行不定时工作制，研发一部、研发二部、研发三部、测试部、技术办公室岗位人员实行以季为周期的综合计算工时工作制。

　　2018年7月24日，上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会立案受理汤X达提出的仲裁申请，汤X达要求和宗XX支付：1.违法解除劳动合同赔偿金385,128元;2.2018年3月1日至4月11日期间工资57,212.18元;3.2014年10月至2017年12月期间法定假节日加班工资及延时加班工资1,140,000元。上述委员会于2018年9月7日作出裁决，裁令和宗XX支付汤X达2018年3月1日至2018年3月15日期间工资13,200元，对汤X达的其他仲裁请求不予支持。汤X达不服该裁决，遂诉至法院。

　　一审审理中，汤X达还称：1.汤X达的上班时间为上午9:00至下午17:30，和宗XX提供的考勤记录虽显示汤X达于2017年4月6日、4月17日、4月20日、6月20日、6月21日、6月22日、6月28日、7月16日、7月21日、8月13日、8月20日仅有上午8时左右的上班打卡记录，无下班打卡记录，但上述日期汤X达每日均出勤8小时，没有加班。2017年4月21日、6月1日、8月14日的上班打卡记录晚于下午17时，是因为汤X达当日上午上班打卡没有打上，该三日汤X达每天出勤8小时，没有加班。2017年8月7日至2017年8月9日、2017年9月25日至2017年9月29日汤X达出差，故无考勤记录。2.汤X达于2018年3月8日的17时02分才打卡考勤，3月9日、3月13日无下班打卡考勤记录是因为和宗XX打卡考勤系统故障，但汤X达对此主张无法提供证据予以证明。3.和宗XX及XX公司共同支付汤X达2015年5月、2017年1月工资(其中和宗XX发放汤X达2015年5月工资10,615元、2017年1月工资16,000元，XX公司发放汤X达2017年1月工资20,967.50元，不清楚XX公司发放汤X达2015年5月工资金额)，但汤X达就上述主张无法提供证据予以证明。除上述月份工资外，汤X达2015年5月1日至2017年3月31日期间的工资均由XX公司发放。和宗XX及XX公司从未支付汤X达加班工资，汤X达也无证据证明2017年4月1日之前汤X达在和宗XX工作时的加班费应由和宗XX支付。4.和宗XX法定代表人陈X及副总经理田X于2018年3月15日的谈话录音中让汤X达选择回家休带薪年休假或到和宗XX十楼工作，但该日谈话无法显示汤X达告知和宗XX自2018年3月16日起回家休带薪年休假或到和宗XX十楼工作。5.2017年4月至2018年3月期间汤X达月工资标准为36,300元，和宗XX已支付汤X达2017年4月1日至2017年10月31日期间月工资36,300元。

　　和宗XX则称：1.汤X达实行不定时工作制，实行弹性的上下班时间。和宗XX提供的考勤记录显示汤X达于2017年4月6日、4月17日、4月20日、6月20日、6月21日、6月22日、6月28日、7月16日、7月21日、8月13日、8月20日仅有上午8时左右的上班打卡记录，无下班打卡记录，2017年4月21日、6月1日、8月14日的上班打卡记录晚于下午17时，上述日期汤X达实际未出勤上班。2017年8月7日至2017年8月9日、2017年9月25日至2017年9月29日期间汤X达未出勤上班，也未被安排出差。2.汤X达于2018年3月8日的17时02分才打卡考勤，故汤X达于2018年3月8日旷工、汤X达于3月9日、3月13日无下班打卡考勤记录，故该二日汤X达下午各旷工4小时。3.汤X达2015年5月1日至2017年3月31日期间的工资均由XX公司发放。4.和宗XX法定代表人陈X及副总经理田X于2018年3月15日的谈话录音中明确要求汤X达自2018年3月16日起到和宗XX十楼上班，没有安排汤X达自2018年3月16日起休带薪年休假。5.2017年4月至2018年3月期间汤X达月工资标准为36,300元，和宗XX已支付汤X达2017年4月1日至2017年10月31日期间月工资36,300元。绩效考核工资6,000元中的个人月度工作绩效评定标准为当月是否正常出勤，如缺勤也不一定扣工资，因汤X达是高级管理人员。

　　和宗XX还提供《员工手册》，证明和宗XX员工手册第3.6.4条、第3.6.6条规定，员工连续旷工三天以上给予除名处分。第4.7.1条规定，员工加班须事先填写预计小时，上报部门负责人批准后，于加班次日在《加班单》上填写好实际加班时间并交部门负责人核准，部门负责人收集《加班单》交管理部复核，由行政人事专员进行统计。和宗XX称其无法提供证据证明已将《员工手册》内容告知汤X达。汤X达对和宗XX提供的上述《员工手册》原件与复印件核对一致，真实性不认可，和宗XX没有告知汤X达《员工手册》内容。和宗XX没有加班管理制度及规定，和宗XX加班不需要申请。

　　一审法院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，和宗XX法定代表人陈X及副总经理田X虽于2018年3月15日的谈话录音中让汤X达选择回家休带薪年休假或到和宗XX十楼工作，但汤X达亦自认该日谈话无法显示汤X达曾告知和宗XX自2018年3月16日起回家休带薪年休假。加之和宗XX于2018年3月22日、3月28日、4月4日多次以手机短信及电子邮件方式通知汤X达返岗上班的情况来看，一审法院亦实难认定和宗XX安排汤X达于2018年3月16日起休带薪年休假或汤X达申请休带薪年休假获和宗XX批准。汤X达主张自2018年3月30日起因病就医，但汤X达并未就此向和宗XX请休病假。即便如汤X达主张汤X达自2018年3月16日起休带薪年休假，2018年3月16日至2018年4月11日期间汤X达未出勤的天数已远超职工可享受的法定最高15天带薪年休假天数。综上，汤X达提供的证据不足以证明其自2018年3月16日起休带薪年休假，故一审法院采纳和宗XX相关主张，认定汤X达2018年3月16日至2018年4月11日旷工。劳动者应遵守基本的劳动纪律及用人单位规章制度，虽然和宗XX未提供证据证明曾将员工手册内容告知汤X达，但汤X达2018年3月16日至2018年4月11日旷工的行为，显然属于严重违纪及严重违反用人单位规章制度的行为。因此，和宗XX以汤X达自2018年3月16日起旷工为由，于2018年4月11日通知汤X达解除劳动合同有事实及法律依据。由于和宗XX未成立工会，和宗XX无义务将解除劳动合同理由事先通知其所在地的上一级工会组织。综上，和宗XX通知汤X达解除劳动合同符合法律规定，并无不妥，汤X达要求和宗XX支付违法解除劳动合同赔偿金385,128元于法无依，一审法院不予支持。

　　根据和宗XX提供的汤X达2018年3月1日至2018年3月15日考勤记录所载，汤X达于2018年3月8日的17时02分、3月9日的8时22分、3月13日的8时17分上班打卡考勤，无下班打卡考勤记录。鉴于汤X达未提供证据证明上述打卡记录异常系因和宗XX打卡考勤系统故障所致，故一审法院认定汤X达2018年3月8日未出勤，2018年3月9日、3月13日未出勤各半天，汤X达无权获得该共计二日的工资。因此，和宗XX应以月工资36,300元/月的标准支付汤X达2018年3月1日至2018年3月15日期间工资14,850元。2018年3月16日至2018年4月11日期间汤X达旷工，未为和宗XX提供劳动，汤X达要求和宗XX支付2018年3月16日至2018年4月11日期间工资的诉请无事实依据，一审法院不予支持。

　　汤X达主张2012年2月至2017年3月31日期间与XX公司存在劳动关系，并自认汤X达2015年5月1日至2017年3月31日期间(其中2015年5月、2017年1月工资由和宗XX及XX公司共同发放)的工资均由XX公司发放。汤X达亦未提供证据证明2017年4月1日之前汤X达在和宗XX工作时的加班费应由和宗XX支付。因此，汤X达要求和宗XX支付2015年5月1日至2017年3月31日期间工作日延时加班工资的诉请于法无依，一审法院实难支持。汤X达、和宗XX于2017年4月1日签订期限自2017年4月1日起至2020年3月31日止的劳动合同，约定汤X达担任研发部经理岗位。和宗XX确认研发部经理属于研发部岗位，提供的证据亦不足以证明研发部经理属于高级管理人员，因此，一审法院采纳汤X达相关主张，认定汤X达担任研发部经理岗位时实行以季为周期的综合计算工时工作制。汤X达虽自2017年6月1日起被任命为技术中心副总，但考虑到原研发部经理的工作内容与技术中心副总工作内容相同，且技术中心下设的研发一部、研发二部、研发三部、测试部、技术办公室均为原研发部相关部门，故一审法院实难认定汤X达所担任的技术中心副总岗位属于和宗XX高级管理人员。因此，一审法院认定汤X达担任技术中心副总时仍实行以季为周期的综合计算工时工作制。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。和宗XX未提供证据证明已将《员工手册》内容予以公示或告知汤X达，由此产生的不利后果应由和宗XX自行承担。因此，和宗XX《员工手册》中关于加班管理的规定实难适用于汤X达。根据和宗XX提供的汤X达2017年4月1日至2017年10月31日期间考勤记录所载，汤X达于2017年4月6日、4月17日、4月20日、6月20日、6月21日、6月22日、6月28日、7月16日、7月21日、8月13日、8月20日仅有上午8时左右的上班打卡记录，无下班打卡记录，汤X达虽主张上述日期每日均出勤8小时，但未提供证据证明其主张，故一审法院酌情认定汤X达上述日期每日工作4小时。汤X达2017年4月21日、6月1日、8月14日的上班打卡记录均晚于下午17时，因汤X达未提供证据证明该3日打卡记录异常系因汤X达上班打卡没有打上所致，故一审法院认定汤X达该三日未出勤。2017年8月7日至2017年8月9日、2017年9月25日至2017年9月29日汤X达无考勤记录，汤X达亦未提供证据证明上述期间出差，故一审法院采纳和宗XX相关主张，认定汤X达于2017年8月7日至2017年8月9日、2017年9月25日至2017年9月29日期间未出勤。汤X达、和宗XX所签劳动合同关于加班费计算标准按照工资单的基本工资计算的约定低于法定标准，一审法院不予采纳。因此，根据和宗XX提供的汤X达2017年4月1日至2017年9月30日期间考勤记录所载的各月出勤时数，酌情扣除每个出勤日1小时的吃饭休息时间后，和宗XX应以36,300元/月为标准支付汤X达2017年4月1日至2017年9月30日期间工作日延时加班工资61,026.76元。根据和宗XX提供的汤X达2017年10月考勤记录所载的出勤时数，酌情扣除每个出勤日1小时的吃饭休息时间后，汤X达2017年10月1日至2017年10月31日期间无工作日延时加班。因此，汤X达要求和宗XX支付2017年10月1日至2017年10月31日期间工作日延时加班工资的诉请无事实依据，一审法院不予支持。

　　为此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三条第二款、第四十四条第一项、《中华人民共和国劳动合同法》第四条第四款、第三十九条第二项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，判决如下：一、和宗XX于判决生效之日起十日内支付汤X达2018年3月1日至2018年3月15日期间工资14,850元;二、和宗XX于判决生效之日起十日内支付汤X达2017年4月1日至2017年9月30日期间工作日延时加班工资61,026.76元;三、驳回汤X达的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。

　　本院二审期间，和宗XX对一审查明的事实中“2017年4月和宗XX研发部变更为技术中心，下设的研发一部、研发二部、研发三部、测试部、技术办公室均为原研发部相关部门，原研发部最高负责人研发部经理的岗位变更为技术中心副总”提出异议，应为:2017年4月和宗XX在研发部之上设置了技术中心，同时扩编了研发部，设置为研发一部、研发二部、研发三部、测试部和技术办公室，并将原研发部最高负责人变更为技术中心经理。汤X达不予认可。鉴于一审庭审时，和宗XX曾认可“2017年4月和宗XX研发部变更为技术中心”，且从和宗XX提供的组织架构图亦看出，和宗XX系将研发部变更为技术中心，下设研发一部、研发二部、研发三部、测试部、技术办公室。故和宗XX异议不成立。

　　经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。

　　二审期间，和宗XX补充提交证据：1、照片3张，证明汤X达是高级管理人员;2、上海大学教育发展基金会捐赠协议书，证明上述证据照片的真实性;3、名片信息确认表及汤X达名片，证明汤X达是高级管理人员;4、和宗XX产品介绍手册，证明和宗XX主要客户为海外客户，和宗XX工作人员名片的英文部分以及岗位描述都是非常准确且严谨的。汤X达对上述证据的真实性予以认可，但关联性均不予认可，并认为补充证据1中宣讲内容由技术部门来做，不能证明汤X达是高级管理人员，认为中国公司应以中文为准，即汤X达为技术中心副总，认为补充4没有提供翻译件，不符合证据形式要求。本院采信汤X达的意见，对上述证据的证明力不予确认。

　　本院认为，本案二审主要争议焦点在于汤X达是否适用不定时工作制。首先，《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第一项规定，高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。和宗XX高级管理人员岗位实行不定时工作制，但汤X达实际职务为技术中心副总，不属法律规定的高级管理人员范畴，且和宗XX也没有通过章程规定技术中心副总或技术中心负责人为高级管理人员。其次，和宗XX没有提供有效证据证明：和宗XX已明确告知汤X达，和宗XX确认其为高级管理人员;或者明确告知汤X达其适用不定时工作制。再次，在案证据证明，汤X达在工作期间正常情况下，上下班进行打卡。故，本院对和宗XX关于汤X达为高级管理人员而应适用不定时工作制的主张，难以采纳。

　　关于本案的其他争议，原审已经详尽地阐明了判决理由，该理由正确，本院予以认同，不再赘述。

　　综上所述，和宗XX的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　上诉案件受理费人民币10元，由上诉人上海XX公司负担。

　　本判决为终审判决。

　　审判长　　孙XX

　　审判员　　韩XX

　　审判员　　周　寅

　　二〇一九年十月八日

　　书记员　　赵XX