非吸金额上亿元，律师辩护获轻刑

　　上海市浦东新区人民法院事判决书

　　(2019)沪0115刑初4238号

　　公诉机关上海市浦东新区人民检察院。

　　被告人雷X，女，1978年11月26日出生，汉族，户籍地江苏省海门市。

　　辩护人顾XX，上海XX律师。

　　辩护人王菲，上海XX律师。

　　被告人何XX，曾用名何XX、何XX，女，1992年1月6日出生于江苏省海门市，汉族，大学文化，原系上海XX公司团队经理，户籍地江苏省海门市海永镇绿岛江湾城XX。因本案于2019年3月19日被刑事拘留，2019年4月11日被逮捕。现羁押于上海市浦东新区看守所。

　　辩护人陈X，上海XX律师。

　　辩护人叶XX，上海XX律师。

　　上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉【2019】2888号起诉书指控被告人雷X、何XX犯非法吸收公众存款罪，于2019年10月1日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员陈XX出庭支持公诉，被告人雷X、何XX、辩护人顾XX、王菲、陈X、叶XX到庭参加诉讼。现已审理终结。

　　上海市浦东新区人民检察院指控：

　　2012年8月、2013年10月，上海XX公司(下称XX公司)、上海XX公司(下称XX公司)先后注册成立，实际经营地在上海市浦东新区浦东南路XXX号新上海XX等地。2013年10月至案发，被告人雷X担任XX公司副总裁，2014年3月至案发，被告人何XX先后担任XX公司业务员、团队经理，未依法取得国家有关部门批准，以发送传单、拨打电话、口口相传等公开宣传方式，通过设立有限合伙企业的形式，与集资参与人签订合伙协议书等书面合同，承诺10%-15%的固定年化收益率，吸引社会不特定公众投资。经审计，被告人雷X涉及吸收公众存款金额为人民币(以下币种均为人民币)4.3亿余元，截止案发未兑付金额为1.5亿余元;被告人何XX涉及吸收公众存款金额为1亿余元，截止案发未兑付金额为4,200余万元。

　　2018年12月12日，被告人雷X经民警电话通知后到案，如实供述了主要犯罪事实。2019年3月19日，被告人何XX自动投案，如实供述了主要犯罪事实。

　　针对上述指控，公诉机关当庭宣读了同案关系人贾XX等人的供述、证人赵XX等人的证言、集资参与人沈X、张X等的证言、档案机读材料、司法鉴定意见书、案发经过等证据。公诉机关认为，被告人雷X、何XX的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款之规定构成非法吸收公众存款罪，被告人雷X、何XX主动投案，如实供述自己罪行，可以从轻处罚。提请本院对被告人雷X、何XX依法定罪处罚。

　　被告人雷X、何XX对公诉机关的指控无异议。

　　雷X的辩护人提出，雷X到案后积极配合调查，其有自首情节，其本人也投资，对违法性认识不够;雷X在本案中起次要作用，其副总裁的职位仅仅是名义上的，应认定其为从犯，雷X所获取的收入部分返还给了投资者，建议法庭在量刑时考量;雷X家属愿意为雷X退赔违法所得，建议法庭对雷X从轻、减轻处罚，并宣告缓刑。

　　何XX的辩护人提出，应以投资人实际投入的资金额来认定何XX的犯罪数额，其本人的投资金额及挂单金额应从何XX犯罪数额中剔除;何XX将其部分收入所得转给了其他同事，其实际获利应小于审计金额;何XX不参与涉案理财产品的设计，接受他人的管理销售理财产品，不控制投资资金，在本案中所起作用为次要，应认定为从犯;何XX系初犯，本人也投资，愿意退赔违法所得。建议法庭对何XX从轻处罚，并宣告缓刑。庭审中，辩护人出示了个人账户交易明细、账单详情，以证明何XX将部分收入转给其他业务员的情况。

　　经审理查明，2012年、2013年，贾XX(另案处理)等人先后设立了XX公司、XX公司，2013年至2018年，贾XX等人以XX公司作为普通合伙人、执行事务合伙人设立多家有限合伙企业，以有限合伙制的形式设立基金产品，由XX公司对外销售。

　　2013年10月至案发，被告人雷X入职XX公司，担任公司副总裁，主要负责销售XX公司的基金产品，管理下属销售团队;2014年3月至案发，被告人何XX入职XX公司，先后担任公司业务员、团队经理，主要负责销售XX公司的基金产品，管理下属业务员。其间，被告人雷X、何XX在未取得国家金融许可的情况下，采用发放传单、拨打电话、口口相传等方式对外宣传，承诺固定年化收益，承诺保本保息，招揽投资人签署入伙协议，投入资金，向社会公众非法募集资金。其中，被告人雷X涉及非法募集资金额为4.3亿余元，截止至案发未兑付金额为1.5亿余元;被告人何XX涉及非法募集资金额为1亿余元，截止至案发未兑付金额为4,283万余元。被告人雷X、何XX以领取工资、奖金、提成的形式从中非法获利。

　　2018年9月，上海市公安局浦东分局对XX公司涉嫌非法吸收公众存款立案侦查;2018年12月12日，被告人雷X经民警电话通知后主动至公安机关投案，2019年3月19日，被告人何XX主动至公安机关投案;被告人雷X、何XX到案后如实供述了上述事实经过。

　　以上事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：

　　1.证人徐X、吴XX、段XX(均系XX公司团队经理)、商X(XX公司副总裁)的证言，证实：上海XX公司、上海XX公司是北京XX公司的子公司，XX集团以上海XX公司的名义在基金业管理协会备案销售基金，XX集团的投资项目有吉林XX养老工程、墓地项目、济宁XX项目、生物医疗项目等;

　　XX公司是销售理财产品的，公司上层总经理、总经理助理，下设3个销售大团队，负责销售大团队的负责人属于副总裁级别的，副总裁下设团队经理，团队经理下属就是业务员;雷X、商X都是副总裁;XX公司是负责项目和产品，主要向XXX介绍公司的产品情况，负责对XXX职员的培训等。

　　XX公司销售理财产品，每个基金设立单独的有限合伙企业，基金管理人是XX公司，产品的年化收益在7.5%-16%左右，不同的投资期限不同的年化收益，公司向客户承诺保本保息;公司向业务员提供宣传资料、话术单，业务员根据话术单向客户拨打电话宣传公司的基金产品，至居民小区发放宣传材料，每年会定期召开年会，安排客户旅游，拉拢客户，向客户宣传公司产品。投资人的资金转账至合伙企业账户，后续的去向是公司老板掌控的。XXX职员的收入是工资和提成，公司会定期发放至职员银行账户。

　　2.证人李X(北京XX公司吉林分公司副总经理)的证言，证实XX公司在上海设立XX公司，在浦东设立销售点成立了XX公司，负责XX集团在上海的销售业务。

　　3.证人贾XX(XX公司控制人)、证人赵XX(XX公司财务总监)的证言，证实：

　　XX公司的实际负责人、控制人是贾XX，主营业务是销售私募股权基金、实体项目投资，销售基金产品所获取的资金用于实体项目的投资;XX公司下设多家子公司，在全国各地设立分公司，对外销售私募产品。

　　XX公司、XX公司是XX公司下设公司，公司实际负责人是贾XX，资金财务也是集团公司统一管理;XX公司是集团公司的项目部，主要负责设计私募基金产品，没有销售团队;XX公司注册后交给总经理张XX的销售团队销售沪盈相关的基金产品，XX公司下设销售大团队，分别有雷X、商X负责，再下面设立销售小团队。

　　XX公司对外销售的基金产品是以XX公司的名义募集的，每个基金设立一个有限合伙企业，XX公司是基金管理人，XX集团对沪盈的基金产品承诺回购，承诺保本保息，对外销售的产品年化收益在10%-15%，有不同的投资期限，基金产品的资金用于实体项目的投资，基金产品的宣传是由销售团队自己负责;上海销售团队的提成按照一年销售额的6%结算，经审核后由北京财务转账至业务员账户。

　　2018年6、7月，公司募集的资金额越来越少，实体项目的投资资金回笼慢，房地产项目收益不好，公司的运营成本高，业务员的提成也很高，没有新资金进来，公司资金没法盘活，资金链断裂;XX公司总体募集资金量在60多亿元，未兑付金额为17亿元左右。

　　4.证人宋XX(XX公司副总裁派驻上海工作)的证言，证实：XX公司、XX公司是XX公司出资成立，实际控制人是贾XX，XX公司主要负责设计基金产品，XX公司负责推荐合格投资人;XX公司的总经理是张XX，下设4个销售团队，再下设多个团队经理，雷X是销售团队负责人之一。

　　5.沈X、张X(集资参与人)等人的证言及投资人投资情况表，证实：2015年至2018年多名投资人投资购买XX公司的基金产品;其中投资人沈X、张X系在雷X、何XX的介绍推荐下，签署合伙协议，投入资金，雷X、何XX承诺XX公司的产品保本保息，由北京总公司XX集团负责回购，至案发大部分本金未收回。

　　6.协议书、基金份额确认书、账户交易明细、投资基金产品介绍等，证实投资人签署合伙协议，出资入伙，认购XX公司管理的基金份额，XX公司承诺固定的年化收益。

　　7.档案机读材料、房屋租赁合同、房屋租赁补充协议，证实：XX公司、XXX责任公司，先后于2012年8月、2013年10月成立;XX公司的经营范围为股权投资管理，XX公司的经营范围为资产管理，投资咨询等;XX公司、沪盈投资公司均未取得国家金融许可;2017年11月XX公司租赁了浦东新区浦东南路新上海XXA座为经营场所。

　　8.上海市公安局浦东分局经侦支队三大队出具的案发及抓获经过，证实被告人雷X、何XX的到案情况。

　　9.公信会计师事务所有限公司司法鉴定专项审计报告，证实：

　　雷X吸收投资人投资款合计为4.3761亿余元，未兑付投资款合计为1.5397亿余元;

　　何XX(何XX)吸收投资人投资款合计为1.0782亿余元，未兑付投资款合计为4,283.08万余元;

　　雷X领取工资、奖金、提成合计为825.9922万余元;

　　何XX领取工资、奖金、提成合计为385.4336万余元。

　　10.个人账户交易明细、账单信息，证实何XX转账支付给陈XX3.1万余元、郭X3.1万元。

　　11.被告人的供述。

　　本院认为，被告人雷X、何XX违反国家金融管理法规，变相向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关的指控成立，本院予以支持。

　　关于辩护人所提的从犯的意见，查明的事实表明，XX公司的销售层级逐级向下是公司总经理、副总裁即团队负责人、团队经理、业务员，被告人雷X、何XX分属于第二、三销售层级，在销售业务中均有一定的管理职责，被告人雷X所处层级较高，直接对公司总经理负责，系公司骨干成员，且其涉及的募集资金额巨大，获利金额也远高于下属人员，故雷X在涉案非法集资的犯罪活动中发挥了主要作用，系主犯;被告人何XX作为团队经理，其任职层级仅高于普通业务员，且从何XX所在团队的募集资金情况来看，何XX在该团队中主要从事的还是“业务员”工作，其在本案非法集资活动中所起作用较小，可认定为从犯。

　　关于辩护人所提的谅解的意见，雷X辩护人在庭审中向法庭出示了部分投资人的谅解书，依据现有证据尚无法判定谅解书所记载的内容是否系涉案投资人真实的意思表示，即使部分投资人对被告人表示谅解，但本案投资人损失巨大，且被告人在事发后并未能弥补投资人损失，未能有效降低其行为所造成的社会危害程度，故本院不能据此对被告人从轻处罚。

　　关于辩护人所提的犯罪金额、非法获利的意见，审计报告显示，涉案被告人对应的投资人投资款、未兑付投资款的金额系以被告人对应的投资人在银行资料显示的投资、兑付金额进行核对匹配得出，现无证据来否定该审计意见的真实性、客观性，故本院以审计的数据来认定被告人的犯罪数额。关于挂单，在非法集资案件中确实存在挂单现象，挂单所对应的资金数额、投资人，可能不是被挂单业务员直接实施、招揽，但是挂单业务量通常计入被挂单业务员的“业绩”，从而有助于业务员提高层级、增加收入，且通常情况下，挂单金额在案件被告人直接实施的集资金额中所占的比例很小，不影响被告人的量刑格，故挂单金额不宜从被告人犯罪金额中扣除，但是在量刑时予以酌情从轻考量。关于被告人的获利情况，根据被告人的供述、账户交易流水，汇入被告人个人账户的部分资金确实有可能作为返点支付给投资人，或者作为佣金返还给挂单业务员，但是涉案被告人雷X、何XX自认获利金额亦有数百万元，至本院审理期间未能全额退赔。

　　被告人雷X、何XX有自首情节,被告人何XX系从犯;被告人雷X尽管在本案非法募资活动中发挥了积极作用，但其系在单位主管人员安排下实施犯罪，不控制、决定募集资金的方式、去向;在本院审理期间，被告人雷X亲友向本院交纳钱款25万元，被告人何XX亲属向本院交纳钱款90万元，用于弥补投资人损失;综合上述情节，对被告人雷X从轻处罚，对何XX减轻处罚。

　　综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：

　　一、被告人雷X犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币十万元。

　　(刑期从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月12日起至2023年10月11日止。罚金自本判决生效后一个月内缴纳。)

　　二、被告人何XX犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。

　　(刑期从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月19日起至2021年9月18日止。罚金自本判决生效后一个月内缴纳。)

　　三、在案扣押的款项分别按照比例发还集资参与人;不足部分责令继续退赔并按照同等原则分别发还。

　　如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

　　审　判　长　苏　琼

　　人民陪审员　陈　跃

　　人民陪审员　吴逸仪

　　二〇一九年十一月二十七日

　　书　记　员　陈XX