张XX、陈XX相邻损害防免关系纠纷二审民事判决书

张XX、陈XX相邻损害防免关系纠纷二审民事判决书
广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终19936号
上诉人(原审被告)：张XX，男，1944年9月24日出生，汉族，住广州市海珠区。
委托诉讼代理人：张XX，女，张XX的妻子，住址同上。
委托诉讼代理人：马俊哲，广东XX律师。
被上诉人(原审原告)：陈XX，男，1935年4月7日出生，汉族，住广州市海珠区。
被上诉人（原审原告）：吴X，女，1943年5月24日出生，汉族，住广州市海珠区。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：陈XX，系两被上诉人的女儿。
上诉人张XX因与被上诉人陈XX、吴X相邻损害防免关系纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2016）粤0105民初10635号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈XX、吴X向一审法院起诉请求：1.张XX停止侵害、排除妨碍，具体内容为：立即修复海珠区江南西路青XX604房的漏水部位；2.张XX承担本案全部诉讼费用。
一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十三条的规定，判决如下：张XX于本判决生效之日起10日内聘请有资质的单位对广州市海珠区江南西路青XX604房厨房、卫生间的漏水部位进行维修。本案受理费100元、鉴定费10000元，均由张XX负担。
张XX上诉请求：1.撤销一审判决，改判张XX无需对陈XX、吴X房屋漏水情况承担责任；2.一审、二审的全部诉讼费、鉴定费均由陈XX、吴X承担。事实和理由：广州XX不可作为认定本案事实的依据，而一审法院对此予以采纳，导致对本案事实认定不清，适用法律错误。本案实际参与房屋安全鉴定的人员不具备鉴定资质以及鉴定程序严重违法，所作的《房屋安全鉴定报告》不具有真实性，不能作为定案依据。第一，本案实际是由黄XX、卓XX两人进行现场鉴定，但黄XX为助理工程师，有执业注册证；卓X龙技术职称仅为技术员，并无执业注册证号。根据《广州市房屋安全管理规定》第28条规定，进行房屋安全鉴定，应当有两名以上的房屋安全鉴定人员参加，并出示房屋安全鉴定执业注册证件。据此，卓X龙不具有鉴定资质，不能参与房屋安全鉴定，而仅由具有鉴定资质的黄XX1人进行房屋安全鉴定则严重违背法定程序。第二，《房屋安全鉴定报告》并非由实际的鉴定人出具，不具有真实性。本案中，广州XX公司出具的《房屋安全鉴定报告》(仲恒鉴字(2017)第0649号)的初稿中，鉴定人员为丰XX(工程师，审核人，已注册)、张XX(工程师，签发人，已注册)、黄XX(助理工程师，已注册)、卓XX(技术员，无注册)4人，编写人为蒲XX(助理工程师，已注册)，但是在正式报告中，也就是一审法院作为定案依据的鉴定报告中，签名的鉴定人员却为丰XX、张XX、蒲XX3人。而根据《民事诉讼法》第77条规定，鉴定人应当提出书面鉴定意见，在鉴定书上签名或者盖章。据此，即使该3人具有鉴定资质，但却均未实际参与房屋安全鉴定，其既不能在鉴定报告中签名，也不可能作出真实的鉴定结论。第三，根据《民事诉讼法》第78条规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。本案中，张XX在收到法院送达的《房屋安全鉴定报告》初稿后即提交《不同意实施重复司法鉴定》书面材料；在广州XX公司作出最终的鉴定报告后，张XX表示异议，认为漏水原因不在张XX。根据上述规定，在这种情况下，法院应当通知鉴定人出庭作证，否则该鉴定报告不得作为认定案件事实的根据，但一审法院却在未通知鉴定人出庭作证的情况下迳行判决，属于违反法律程序的行为。同时，根据最终的鉴定报告上的二维码扫出来的内容与报告上显示的内容不一致，况且，在本案中，存在陈XX、吴X自身恶意故意破坏涉案房屋的情况，涉案房屋属于年久失修的老房，必定存在一定的自身问题，所谓的渗水的痕迹也是自然风化所造成的，也不存在张XX的房屋防水层失效的情况，而且张XX房屋经过装修后，所有地板都是密封情况，无法进行渗水，最主要的是，陈XX、吴X无法排除第三人(也就是603房屋)存在渗水情况，因为涉案房屋与张XX和603房屋同属一面墙。
陈XX、吴X辩称：尊重一审判决，张XX认为陈XX、吴X与鉴定人员私通是恶意揣测的。鉴定那天下大雨，鉴定报告结论公正，陈XX、吴X没有任何与鉴定人员私下联系的行为。张XX装修以后，就发现门框上有很大的裂痕，到9、10月发现漏水，跟居委会反映时张XX说没有漏水，且称要通过有资质的人来反映是否有漏水的情况。自起诉至今渗水漏水情况现在好一些，但是痕迹还在。
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。
本院认为，本案是相邻损害防免关系纠纷。张XX虽上诉称广州XX不可作为认定事实的依据，一审法院对本案事实认定不清，适用法律错误。但本院审理期间，张XX既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对张XX的上诉请求，不予支持。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。
综上所述，上诉人张XX的上诉请求不能成立，本院应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人张XX负担。
本判决为终审判决。
审判长　　谢国雄
审判员　　丁阳开
审判员　　茹艳飞
二〇一七年十二月二十六日
书记员　　肖XX