应XX与广州市XX公司合同纠纷2015民四初18一审民事判决书

应XX与广州市XX公司合同纠纷2015民四初18一审民事判决书
广东省广州市越秀区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗越法民四初字第18号
原告：应XX，台湾居民，联系地址广州市。
委托代理人：马俊哲，广东XX律师。
委托代理人：陈XX，广东XX律师助理。
被告：广州市XX公司，住所地广州市越秀区。
法定代表人：李XX，职务：董事长。
委托代理人：郑XX，广东XX律师。
委托代理人：顾XX，广东XX实习律师。
原告应XX诉被告广州市XX公司合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人马俊哲，被告委托代理人郑XX到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：2014年1月9日，原告与被告签订了摄影合作协议书，双方约定被告为原告提供推广服务，原告交付合作保证金5000元，合作推广费36800元，合同期限为一年。原告已积极履行合同义务，但被告没有按照约定提供服务。为此，向法院提起诉讼，请求判令：1.被告向原告返还合作保证金5000元；2.被告向原告返还合作推广费36800元、违约金7360元。3.本案诉讼费由被告承担。
原告为支持其诉请，提交如下证据：
1.保证金收据。
2.年度管理费收据。
3.银联POS签购单。
4.衣联网摄影合作协议书。
5.衣联网优质供应商解决方案介绍书。
6.诉前调解建议书。
被告辩称：被告已履行合同约定的服务内容，原告要求返还保证金没有法律依据；双方没有在合同中约定违约金，原告要求被告支付违约金没有事实依据；如果在合同履行过程中没有出现纠纷，合同履行后，被告会将保证金返还给原告。
被告为支持其抗辩意见，提交如下证据：
1．公证书，拟证明被告已经为原告提供了合同约定的“论坛通栏广告”“论坛文字连接广告”“卖家后台推荐”“开通摄影区”“提供官方平台供原告进行产品宣传”等服务。
2.名片制作订单及名片、照片，拟证明被告已履行合同约定的“提供5盒摄影机构名片并用于实体市场派发”服务。
3.证人证言（书面）及证人身份证明，拟证明被告已履行合同约定的服务内容。
XXX记录，拟证明被告已提供合同约定的“推荐客户资源服务”。
5.排期表，拟证明被告已提供合同约定服务内容。
6.原子摄影工作室，拟证明被告已经为原告提供了合同约定的“开通摄影区”“提供官方平台工原告进行产品宣传”等服务。
7.衣联资质资料，拟证明被告经营资质。
经审理查明：2014年1月19日，原告（乙方）与被告（甲方）签署《衣联网摄影合作协议书》，其中约定：合作项目：乙方利用甲方平台客户资源，为甲方提供摄影服务；乙方根据自己的摄影能力，制定平铺、挂照、模特照等最少三种以上服务收费标准及摄影质量标准，该标准经甲乙双方认可并签字确认后，以合同附件的形式与本协议一并生效；以甲方客户与乙方协定的拍摄时间为起点，乙方需要在拍摄后2个工作日内完成摄影及图片处理；乙方根据摄影标准及收费标准与甲方客户自行协商相关费用，摄影服务前，自行向甲方客户收取相关费用。纠纷解决：当拍摄作品甲方不满意时，乙方需自行与甲方客户进行协商解决，当协商未果时，甲方有权根据乙方签订的服务标准进行仲裁，将以5000元保证金作为最大的补偿金额赔偿于甲方客户。推广服务：甲方为乙方提供的服务内容有：1.论坛通栏广告4周；2.论坛文字连接广告4周；3.卖家后台推荐4周；4.论坛摄影区独立开设“衣联网合作拍摄基地”；5.乙方享有衣联网客户的优先推荐权，甲方提供客户资源，不参加或负责乙方的业务开展和运作；6.甲方官方摄影专员对接业务拓展；7.乙方享有衣联网官方活动的优先参与权；8.甲方提供5盒摄影机构名片用于实体市场派发；9.甲方提供官方平台供乙方进行产品展示宣传。合同终止：本协议自签订日期起，有效期为一年，合同到期时，本协议自然终止；乙方与甲方客户累计纠纷次数不得高于3次，违反次数大于3次以上，甲方有权没收乙方全额保证金及单方终止合同；甲方为乙方提供的服务收费标准为：合作保证金5000元人民币每年，用于解决纠纷问题；合作推广费36800元人民币每年。同日，原告按照合同约定向被告交付了合作保证金5000元、合作推广费36800元。
原、被告双方因履行涉案《衣联网摄影合作协议书》产生纠纷，2014年11月21日，广州市越秀区诉前联调工作室向原告出具诉前调解建议书，建议采用诉前调解的方式解决涉案合同纠纷。
2015年1月15日,被告向广东省广州市公证处申请对其公司网站XXX.com的相关网页内容进行证据保全，该公证处进行了相应保全行为，并于第二日出具（2015）越广广州第008979号公证书。该公证书所附网页截屏显示，被告公司网页“档口推荐”栏目载有“原子摄影工作室批发价：￥120.00”等信息，“摄影服务”栏目载有“原子摄影工作室联系电话：186××******”等内容，“衣联网论坛”栏目载有“原子摄影工作室ATOMFEY”图片并开设了“摄影专区”，“衣联凤尚衣联诚意推荐……”栏目载有“品牌：原子摄影工作室：抢客户最细致的影像质量及服务”等文字内容。被告提交的其自行制作的《排期表》载明：2014年12月8日至2015年1月4日，被告为衣联店铺“原子摄影工作室”提供了“论坛通栏”“论坛文字链接”“卖家后台推荐”服务。被告还为原告制作了标有“原子摄影工作室应XX”“欢迎到衣联网上关注我们原子能摄影……”等文字内容的名片，并提供了名片已在市场派发的照片，该名片的收款收据载明“客户名称：广州市XX公司、名片数量10，单价4，金额40元，2014年3月12日”。此外，《衣联用户管理后台》网页资料显示，截至2014年11月27日，“原子摄影工作室”店铺最近30天的成交记录为0，最近30天的的访问量为365次。
依被告申请，本院通知证人吴X出庭作证，证人吴X系被告职员，其陈述如下：原告是其部门下属小X负责的客户，小X从2014年2月就开始跟进原告的需求，因小X离职，其于2014年11月开始跟进原告的需求，原告向其反映小X没有提供完整的服务，后来其与公司商量后于2014年12月8日重新为原告发布了为期一个月的广告，后期也为原告印制、派发名片。
另，被告提交的其工作人员“小球”与原告进行QQ聊天的记录显示：2014年2月13日至2014年4月9日，被告向原告推荐了“罗XX”“魏XX”“孙X”“吴XX”“史XX”“张XX”“严X”等有摄影需求的客户。
庭审中，被告认为，前述公证书、《排期表》、名片、《衣联用户管理后台》网页资料、QQ聊天记录以及证人吴X的证言，足以证明被告已向原告提供了涉案合同约定的九项服务内容。对此，原告表示，被告没有为其提供论坛通栏广告、论坛文字连接广告和卖家后台推荐服务，《排期表》是被告在纠纷产生之后单方制作的，不能证明被告为原告提供了为期4周的服务，也不能证明被告自2014年2月开始为原告提供了上述服务；被告网站中所开设的“摄影专区”没有注明原告的店铺名“原子摄影”字样，不能据此认定被告提供了合同约定的第四项服务；被告没有通知原告参与衣联网官方活动，原告也没有看到被告开展过相关活动，因此关于合同的第七项服务，被告也没有提供；原告不清楚被告是否派发过原告的名片，从未接到客户通过名片联系的电话，不确认被告提供了合同约定的第八项服务；确认被告提供了合同约定的第九项服务。
另查明，原告无证据证明因被告违约行为给其造成了实际损失，主张按照推广费的20%计算违约金。
原、被告双方同意适用中华人民共和国法律作为处理本案的准据法。
本院认为：原告是台湾居民，本案为涉台合同纠纷，依照最高人民法院有关司法解释的规定，本案应参照涉外商事案件处理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条关于对法人提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖的规定，被告的住所地在本院管辖的行政区域范围内，本院作为被告住所地依法享有涉外商事案件管辖权之人民法院，有权对本案行使司法管辖权。另，原、被告均同意适用中华人民共和国法律作为解决争议的准据法，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第一款关于涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律之规定，本院依法适用中华人民共和国法律作为裁判本案的准据法。
涉案《衣联网摄影合作协议书》系原、被告双方的真实意思表示，该合同不违反法律、行政法规的强制性规定，合同依法成立，合法有效。原告已按照合同约定向被告交付了合作保证金5000元、合作推广费36800元，被告应按照合同约定为原告提供九项“推广服务”。
关于被告是否违约的问题。据已查明的事实，被告在其网站上为原告开设了名为“原子摄影工作室”的店铺，并安排工作人员“小球”作为专员对接业务拓展，为原告推荐了有摄影需求的衣联网客户，还为原告印制、派发标有“原子摄影工作室”信息的名片，原告亦确认被告为其提供了进行产品展示宣传的平台，故可认定被告已履行涉案合同“推广服务”项下的第5-9项义务。关于第4项服务内容，被告网站设立了“摄影专区”栏目，但该栏目未出现原告店铺名称，亦无证据显示被告在该栏目为原告独立开设“衣联网合作拍摄基地”，由此，被告显然未适当履行该项合同义务。至于第1、2、3项服务内容，（2015）越广广州第008979号公证书所附网页截图表明被告为原告的“原子摄影工作室”提供了论坛通栏广告、文字连接广告、卖家后台推荐服务，然而，公证保全的时间为2015年1月15日，其时距涉案合同届满期不足5日，而合同约定这三项服务的时长为4周，故此，涉案公证书不能证明被告全面履行了这三项义务。尽管《排期表》载明被告于2014年12月8日至2015年1月4日为原告提供“论坛通栏”“论坛文字链接”“卖家后台推荐”服务，但该《排期表》系被告自行制作，缺乏其他证据印证，其真实性存疑。况且，据《诉前调解建议书》内容，双方在2014年11月份已就合同履行产生争议，被告在纠纷发生后合同期限即将届满之时安排相关服务的排期，既有为应对诉讼而采取补救措施之嫌，也无助于推广原告的摄影业务。因此，在案证据不足以证明被告履行了涉案合同“推广服务”项下的第1-4项义务，被告应承担未全面履行合同义务的违约责任。
鉴于被告为原告提供了“推广服务”项下的第5-9项服务，且对于原告业务推广而言，第9项服务所起到的作用，较其他几项服务更为明显。另外，原告未提交证据证实因被告违约行为所造成的实际损失，涉案合同亦未约定违约金的计算标准。综合前述两方面因素，原告主张返还合作推广费36800元，本院酌情支持10000元，其诉请被告支付违约金7360元的理据不足，不予支持。
关于合作保证金5000元，被告未提交证据证明原告在合同履行过程中与被告的客户发生过纠纷，根据合同约定，被告应将该5000元返还给原告。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：
一、被告广州市XX公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，返还合作保证金5000元给原告应XX。
二、被告广州市XX公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，返还合作推广费10000元给原告应XX。
三、驳回原告应XX的其他诉讼请求。
本案受理费515元，由原告应XX负担358元，被告广州市XX公司负担157元。
如不服本判决，原告应XX可在判决书送达之日起三十日内，被告广州市XX公司可在判决书送达之日起十五内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。
当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审判员　欧阳福生
二〇一五年三月十六日
书记员　彭XX