中国XX公司与吴XX建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

中国XX公司与吴XX建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
广东省XX市中级人民法院
民事判决书
（2013）深中法房终字第1814号
上诉人（原审被告）：中国XX公司。
负责人：马XX，总经理。
委托代理人：万XX，广东XX律师。
委托代理人：何X。
被上诉人（原审原告）：吴XX。
委托代理人：梁XX，广东XX律师。
委托代理人：史敦定，广东XX实习律师。
原审被告：XX市XX公司。
法定代表人：章XX，董事长。
原审被告：中国XX公司。
法定代表人：吴XX。
原审被告：XXXX公司。
法定代表人：夏XX。
上诉人中国XX公司（以下简称XX公司）因与被上诉人吴XX、原审被告XXXX公司（以下简称XX公司）、原审被告中国XX公司（以下简称XX公司）、原审被告XX市XX公司（以下简称XX公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服XX市宝安区人民法院（2012）深宝法民三初字第1764号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
吴XX原审诉讼请求：1、XX公司、XX公司、XX公司、XX公司连带支付吴XX工程款249133元；2、XX公司、XX公司、XX公司、XX公司承担本案诉讼费用。
原审法院审理查明，2011年7月，吴XX与何X口头约定：何X将XX市龙华新XX厚裕厂区工程中的贴地板等工程发包给吴XX施工。
此后，吴XX组织了施工。2011年11月15日，何X在《班组进度报审表》上签名确认吴XX完成工程量为90913元。
2011年8月17日，吴XX与何X（甲方）签订《协议》一份，约定：甲方将龙华大浪厚裕工地的维修工程劳务发包给吴XX施工，甲方按龙岗大运文XX每人每天250元的标准支付工资。
协议签订后，吴XX组织了施工。2012年8月1日，案外人一确认吴XX施工工日数为1906个工作日。XX公司认可案外人一为其员工，2011年11月9日辞职。原审庭审中吴XX认可维修工程工日数为1904天。
XX公司认可案外人二为其公司员工。2013年4月12日，案外人二出具《证明》一份，称2011年8月17日《协议》中甲方签名不是其本人所签。XX公司、XX公司申请对吴XX提交的2011年8月17日《协议》中甲方签字栏处“案外人二”二字进行笔迹鉴定。2013年5月28日，原审法院要求XX公司、XX公司通知案外人二在7日内到原审法院协助办理鉴定事宜，但案外人二在原审法院要求期限内未到原审法院协助办理鉴定事宜。
另查，XX公司已向吴XX支付工程款318280元。XX公司系XX公司设立的分支机构。
原审法院审理认为，XX公司认可案外人二、案外人一为其员工，则案外人二、案外人一的行为是履行职务行为，由此产生的法律后果应由XX公司承担。故涉案工程的双方当事人分别为吴XX与XX公司。被告XX公司申请对《协议》中“案外人二”二字进行笔迹鉴定，其有义务通知案外人二到原审法院协助办理鉴定事宜，但案外人二未按要求到原审法院协助办理鉴定事宜，应由被告XX公司承担举证不能的不利后果，故对吴XX提供的《协议》原审法院予以采信。依据该协议维修工程按每人每天250元的标准计算。工日数案外人一确认为1，906个工作日，吴XX自认为1904个工作日，此为吴XX对自己权利的处分，原审法院予以准许。依据上述标准及工日数可以确定维修工程款共计为476000元（250元×1904个工作日）。再加上案外人二确定的工程款90913元，则总工程款为566913元。现XX公司已经支付了318280元，则XX公司还应向吴XX支付工程款248633元。吴XX要求XX公司支付工程款的诉讼请求依法有据原审法院予以支持。XX公司系XX公司设立的分支机构，不具备独立法人资格，故XX公司应对XX公司的上述债务承担补充清偿责任。吴XX要求XX公司、XX公司支付工程款的诉讼请求没有事实和法律依据，原审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、XX公司于本判决发生法律效力之日起三日内向吴XX支付工程款人民币248633元；二、XX公司对XX公司的上述债务承担补充清偿责任；三、驳回吴XX的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币2518元，由XX公司、XX公司负担。受理费吴XX已预交。
上诉人XX公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、改判不予支持吴XX的请求事项，驳回吴XX的诉讼请求；2、诉讼费用由吴XX承担。
事实与理由：一、吴XX应当承担涉案工程劳务承包合同无效的法律责任。
1、吴XX确有承包部分工程劳务的事实，但是其口头承诺完工前一定能取得劳务作业分包资质却一直没有兑现。由此导致XX公司一直没有与其签订书面合同。
2、吴XX提交的有案外人二签字的协议无效，案外人二是XX公司的员工，但是并没有签订合同的职责和权限。合同上加盖XX公司公章或者授权委托签订才是合法有效的，吴XX绕开正规途径签订协议，是为了提高合同单价与计价标准。
3、吴XX没有劳务作业分包资质导致合同无效，应当按照无效合同的标准核定计价标准与计价方式。
二、原审法院错误认定了涉案工程款的数额。
l、吴XX提交给XX公司结算的人工工日为1600个，原审起诉提出的人工工日为1906个，案外人一证明的人工工日为1904个。原审法院按照案外人一证明的1904个人工工日计算工程款，明显违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。
2、案外人一XX公司的员工，但是并没有签证人工工日的职责和权限。案外人一在2011年11月8日已经辞职的情况下，确认了至2011年11月12日（12日是18日改写过来的）的人工工日，明显是作伪证。案外人一签证的人工工日没有施工日志、没有按日记工的明细资料、没有其他人员签字、没有其他证据印证，是一份孤证。而且其确认日期是辞职一年后的2012年8月1日，这样一份错漏百出的证据被原审法院认定，明显错误。
3、由于吴XX没有如约提供劳务作业分包资质，而且多次串通工地人员虚报人工工日和工程款。经XX公司核算涉案工程款仅为204804.1元，已付318280元，超付113475.9元，XX公司将另案起诉迫讨多付给吴XX的工程款113475.9元。
另庭审补充称，一、吴XX承包的劳务承包合同无效。二、梁XX所签订的《工日确认》无效。三、我方依据吴XX亲笔手写《泥工班吴XX班组在中国六冶厚裕工地做工》作为结算依据。四、吴XX提供的《人工工日记工单》将《班组进度报审表》中按单价结算部分90913元重复计算在零星修补工程《人工工日记工单》中，工日总数为1904个工日，数量严重不实，虚报计日工数量，因此《人工工日计工单》中的数量无法作为结算依据。
被上诉人吴XX答辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，XX公司上诉理由不能成立，请求二审法院驳回XX公司的上诉请求，依法维持原判。二、本案的涉案工程属于零星修补作业，是隶属于XX公司的工程，不属于建筑工程分包工程，被上诉审依法无须取得相关资质。三、XX公司认可案外人二代表其公司的职务行为，案外人二与吴XX签订的协议与进行结算完全有效。四、XX公司一审提供的25页工日说明（即证据2）不但认可了案外人二的职务行为，而且认可了与吴XX双方应当结算的工日，即1904天。五、XX公司与吴XX长期对零星作业的计算单价，均为每天250元，案外人二与吴XX签订的协议也明确了该单价。六、本案追讨的款项是吴XX带领几十名农民工每天工作，从2011年7月28日至同年11月12日足足经过108天的辛勤劳动的血汗钱。1、吴XX依据XX公司一审提供的证据2来计算工数1904个，并非仅仅依照梁XX确认的1906个工数来计算。2、零星工程之外的90913元的工程不包含在零星工程之内，XX公司所述不符合事实。
原审被告XX公司、XX公司、XX公司未作答辩。
本院经审理查明，原审法院认定的事实基本清楚，本院予以确认。另查明，原审庭审中，XX公司提交了员工登记表、辞职申请、离职审批表证明案外人一于2011年11月9日辞职，吴XX对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议，二审庭审中，XX公司陈述案外人二系XX公司的施工负责人。
本院认为，XX公司与吴XX对双方之间事实上形成劳务分包合同法律关系没有异议，本院予以确认。案外人二系XX公司的施工负责人，其行为属于履行职务行为，由此产生的法律后果应由XX公司承担，原审对此认定正确，本院予以确认。关于原审认定的按工程量计算的工程款90913元。该部分工程款系以工程量为计算标准，已经XX公司施工负责人案外人二确认，XX公司应当予以支付。关于原审认定的按工日数计算的零星修补工程款476000元。首先，吴XX主张零星修补工程按每人每天250元的标准计算，并提交了由案外人二签署的《协议》予以证明，XX公司对此不予认可并认为“案外人二”的签名系伪造。本院认为，虽从肉眼上看，该“案外人二”的签名与吴XX提交的十二份《班组进度报审表》中“案外人二”的签名在书写习惯上完全不同，但因XX公司在申请笔迹鉴定后未按原审要求协助办理鉴定事宜，原审据此判令XX公司承担举证不能的不利后果并无不妥，本院据此确认吴XX的该项主张。其次，吴XX主张其工日数为1904天，并提交了案外人一于2012年8月1日出具的情况说明。本院认为，一方面，案外人一已于2011年11月9日从XX公司处辞职，其在2012年8月1日已无权代表XX公司确认吴XX的工日数；另一方面，案外人一于2012年8月1日出具的情况说明在证据形式上属于证人证言，因其并未出庭作证并接受当事人的质询，根据证据规则，其所出具的证人证言不得单独作为认定案件事实的依据。吴XX主张工日数为1904天，本院不予采信。在XX公司未提交充分证明其工日数具体天数的情况下，吴XX应当承担举证不能的不利后果。原审在案外人一未予出庭作证的情况下，直接采信其所出具的情况说明并认定工日数为1904天，并以此计算出XX公司应付款项金额为476000元，属认定事实不清，本院予以纠正。综上，吴XX以工程款总额为567413元为由请求XX公司支付剩余工程款249133元的主张，因证据不足，本院不予支持。
综上所述，原审认定事实不清，导致实体处理欠妥，本院予以纠正。XX公司的上诉理由有理，本院予以支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五十五条、第六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销XX市宝安区人民法院（2012）深宝法民三初字第1764号民事判决；
二、驳回被上诉人吴XX的全部诉讼请求。
本案一、二审案件受理费人民币7547元，由被上诉人吴XX承担。
本判决为终审判决。
审判长俞红
审判员柯云宗
代理审判员吴思罕
二〇一四年十一月二十四日
书记员刘XX（兼）
附法律条文：
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条证人应当出庭作证，接受当事人的质询。
证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的，可视为出庭作证。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：
（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；
（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；
（三）存有疑点的视听资料；
（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；
（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。