张XX与曾XX、宜昌XX公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

张XX与曾XX、宜昌XX公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
湖北省宜昌市夷陵区XX
民 事 判 决 书
（2017）鄂0506民初997号
原告：张XX，男，汉族，1970年6月8日出生，住湖北省宜昌市夷陵区。
委托诉讼代理人：宋XX、柳占良，湖北XX律师，一般授权。
被告（原审原告）：曾XX，男，汉族，1969年1月3日出生，住重庆市万州区。
被告（原审被告）：宜昌XX公司，统一社会信用代码：9142XXXX55774713，住所地：宜昌市夷陵区。
法定代表人：濮建新，公司总经理。
委托诉讼代理人：朱XX、贾XX，湖北XX律师，特别授权。
原告张XX因曾XX与宜昌XX公司（以下简称XX公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2015）鄂夷陵民初字第00158号生效民事调解书，向本院提起第三人撤销之诉一案，本院于2017年4月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张XX及委托诉讼代理人宋XX、柳占良，被告XX公司的委托诉讼代理人朱XX、贾XX到庭参加诉讼。被告曾XX经本院公告传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
原告张XX向本院提出诉讼请求：1.请求撤销（2015）鄂夷陵民初字第00158号民事调解书；2.本案诉讼费由二被告负担。事实与理由：一、原告张XX与原审案件存在重大利害关系，法院组织二被告调解时，应当通知张XX参与，以保障其合法权益。二、张XX因不可归责于自身的原因未能参与诉讼，致使已生效的调解书的内容侵害了其合法权益。法院作出准予撤诉的裁定，在未送达原告的情况下，于同一天主持二被告进行了调解。调解书的内容处分了属于原告的财产。三、法院准予曾XX撤诉未尽到审慎审查义务，且送达程序违法，依法应当予以撤销。综上所述，原告因不可归责于本人的事由未能参与诉讼，致使已生效的调解书的内容侵害了其合法权益，请求依法撤销（2015）鄂夷陵民初字第00158号民事调解书。
被告曾XX未作答辩。
被告XX公司辩称：一、原告在被告曾XX向贵院起诉我公司及原告建设施工合同纠纷一案中，两次开庭，张XX一次中途退庭、一次拒不到庭，张XX自愿放弃参与诉讼维护自身合法权益的诉讼权利，并非人民法院违反法定程序进行裁判。二、原告诉讼不实，原告已在原审案件第一次开庭中明确表示“杨XX职工宿舍”项目的施工建设与其无关，实际施工建设都系被告曾XX完成，该项目结算已办理完毕。人民法院根据原告的陈述及本案客观事实，依法主持调解并制作民事调解书，原告要求撤销民事调解书于事实不符。三、原告未举证证明其未能到庭参加诉讼系因交通不便所致，原审法院已经生效的民事调解书内容及程序均无瑕疵，该调解书的履行并未侵犯原告的合法权益，原告要求撤销民事调解书于法无据。
第三人起诉撤销的裁判文书案件认定的基本事实和裁判结果：原告曾XX于2012年4月承建了XX公司的杨XX职工宿舍项目，2014年1月16日，经双方对账，工程总造价159.9万元，XX公司已付122.6万元。经调解，双方当事人自愿达成如下协议：由XX公司于2016年10月10日前给付所欠曾XX工程款373000元（由法院执行），双方的权利义务至此终结。
本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：
1.被告XX公司将杨XX职工宿舍及配套工程发包给原告张XX施工，于2012年3月12日，张XX（乙方）与XX公司（甲方，原名称为宜昌XX公司）签订了一份《施工合同》，合同约定：工程范围为职工宿舍图纸及双方约定的土建、装饰、安装等方面的施工内容；工程内容为基础、主体、屋面、水电、装饰、环境营造等；承包方式为甲方只提供施工场所、电源、墙面砖及大理石、卫生洁具、开关插座灯具、弱电线材及插座，其余由乙方自备并按合同规定组织施工；采用基础（含税单价包干、工程量据实验收结算）、其他含税包干的承包方式；开工时间2012年3月18日、竣工时间2012年7月16日。合同还对双方权利、义务等作了约定。2012年4月11日，张XX（甲方）与曾XX、王X签订了《杨XX职工宿舍楼工程协议》，协议约定：甲方将承揽杨XX职工宿舍楼以包工包料整体转承给乙方施工，所承包内容按照甲方协议内容为准，全权由乙方完成并交付项目方。该工程曾XX实际施工建设。2014年4月，经XX公司与张XX结算，该工程工程款XXX.55元，XX公司已经支付122.60万元，尚欠373909.55元。曾XX于2015年1月13日作为实际施工人，向本院起诉，要求转包人曾XX、总包人XX公司给付下欠工程款。
2.本院在审理曾XX与张XX、XX公司建设工程施工合同纠纷一案中，于2015年2月6日对该案进行了第一开庭审理，审理中，曾XX提交了与张XX签订的《杨XX职工宿舍楼工程协议》、证人王X证明、照片、工程结算咨询报告书等证据，证实曾XX是杨XX职工宿舍楼实际施工人。张XX在庭审中，对此没有异议，并且称：“我和公司签订合同属实，我在工程中也没有抽取一分钱，是直接给原告（曾XX）做的，与我没有任何关系，我走了”，张XX中途退庭。2016年8月3日，本院对该案进行第二次开庭审理，法院给张XX邮件送达开庭传票，张XX委托他人在2016年8月1日接收了邮件，但没有到庭参加诉讼。2016年8月16日，曾XX申请撤回对张XX的起诉。2016年9月18日，本院制作了（2015）鄂夷陵民初字第00158-1号，裁定准予曾XX撤回对张XX的起诉，该裁定书由本院邮寄送达张XX，张XX于2016年10月1日收取。2016年9月18日，本院组织曾XX、XX公司调解，双方达成了协议：由XX公司于2016年10月10日前给付所欠原告曾XX工程款373000元（由法院执行），双方权利义务至此终结。本院制作了（2015）鄂夷陵民初字第00158号民事调解书，且送达双方生效。该调解书执行内容，本院已经执行完毕。
3.原告在本案中举证《装饰装修施工合同》、《领款单》、《营业执照》、装修现场签证单、杨某的证言、《承诺书》，证明杨XX职工宿舍楼内部装修由原告张XX自己施工，曾XX所施工的项目工程已经结清。被告XX公司质证认为：《装饰装修施工合同》、《领款单》、《营业执照》与本案没有关联性，《装饰装修施工合同》证据内容上没有载明工程项目，《领款单》没有银行交易明细印证，且在曾XX诉讼案中，张XX没有提供上述证据，对这些证据真实性持有异议；对装修现场签证单、杨某的证言，证据真实性有异议，形式上证人应该出庭作证，内容上也不能印证原告证明目的；《承诺书》只是证明杨XX职工宿舍楼劳务费用已经结清，并不能证明杨XX职工宿舍楼工程款已经全部结清。
以上事实，有原、被告身份信息、施工合同、决算审批表及明细、（2015）鄂夷陵民初字第00158-1号民事裁定书、（2015）鄂夷陵民初字第00158民事调解书、撤诉裁定书送达回执、法院开庭笔录（2015年2月6日）、第二次开庭传票送达邮件快件单及双方当事人当庭陈述，足以认定。
本院认为，依照民事诉讼法第五十六条第三款规定，本案应审查的内容为张XX作为（2015）鄂夷陵民初字第00158号案件的第三人是否有证据证明该调解书关于“由宜昌XX公司于2016年10月10日前给付所欠原告曾XX工程款373000元（由法院执行），双方权利义务至此终结”的调解内容存在错误，生效调解错误内容是否损害张XX的民事权益。结合案情，本案争议焦点为：（1）杨XX职工宿舍楼实际施工人是曾XX，还是曾XX和张XX。（2）张XX是否有取得工程款373000元的权利。
关于焦点一，杨XX职工宿舍楼实际施工人是曾XX，还是曾XX和张XX。
被告XX公司因建杨XX职工宿舍楼与原告张XX签订了《施工合同》，双方之间形成承包与发包关系。张XX承接工程后，又与曾XX签订了《杨XX职工宿舍楼工程协议》，协议约定:将承揽杨XX职工宿舍楼以包工包料整体转包给曾XX施工，所承包内容按照《施工合同》内容为准，全权由曾XX完成并交付XX公司。三者之间关系，XX公司是发包方，张XX为承包方，曾XX是该工程实际施工人。理由如下：其一，从XX公司与张XX签订了《施工合同》，张XX与曾XX签订的《杨XX职工宿舍楼工程协议》，清楚看出三者之间关系；其二，在（2015）鄂夷陵民初字第00158号案件审理中，张XX对曾XX所提交《杨XX职工宿舍楼工程协议》等证据均无异议，并且自认工程是曾XX做的；其三，在（2015）鄂夷陵民初字第00158号案件审理中，曾XX、张XX对XX公司结算工程款122.36万元，已支付实际施工人曾XX都不持异议，也表明曾XX系实际施工人。
关于焦点二，张XX是否有获得工程款373000元的权利。
本院认为，张XX不能取得工程款373000元的权利。理由如下：其一，张XX主张他实际参与了杨XX职工宿舍楼内部装修施工。从原告张XX提交的证据《装饰装修施工合同》、《领款单》、《营业执照》、装修现场签证单、杨某的证言、《承诺书》的内容来看，《装饰装修施工合同》上没有注明工程项目系杨XX职工宿舍楼，《领款单》没有相关的银行流水凭证印证，证人杨某没有出庭作证，《承诺书》只是证明杨XX职工宿舍楼劳务费用已经结清，这些证据不足于认定张XX实际参与了杨XX职工宿舍楼内部装修施工以及373909.55应为张XX所建工程款。其二，在（2015）鄂夷陵民初字第00158号案件审理中，张XX也自认“我和公司签订合同属实，我在工程中也没有抽取一分钱，是直接给原告做的，与我没有任何关系”，没有对曾XX主张工程款提出其无权主张的任何抗辩意见。其三，原告张XX提出，XX公司在（2015）鄂夷陵民初字第00158号案件审理中，表明“曾XX所建工程款已全部付清，剩余工程欠款为质保金和原告所建工程款，与曾XX无关”，经审查，XX公司只是表明，在劳动部门、旅游局等监督下发放了90万元农民工工资，杨XX职工宿舍楼所欠尾款应视为结清。XX公司从没有表明剩余工程欠款为质保金和原告所建工程款，与曾XX无关。
综上所述，曾XX作为杨XX职工宿舍楼实际施工人，工程已经办理结算，有权向发包人XX公司和转包人张XX主张工程款，XX公司有义务在未支付工程款的范围内承担连带责任。在（2015）鄂夷陵民初字第00158号案件审理中，法院在查明上述案件事实的基础上，准予曾XX撤回对张XX的起诉，并依法调解，由XX公司直接支付实际施工人曾XX工程款符合事实和法律规定。原告张XX所提交证据不足以证实已经生效的调解书调解的事项存在错误并损害其合法权益，原告张XX的诉讼请求不能成立。被告曾XX经本院合法传唤无正当理由未参加诉讼，视为其放弃诉讼权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：
驳回原告张XX的诉讼请求。
案件受理费100元，由原告张XX负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。
审　判　长　　蒋少锋
代理审判员　　李南萱
人民陪审员　　望西峨
二〇一七年九月六日
书　记　员　　周XX