黄XX、张XX走私、贩卖、运输、制造毒品一审刑事判决书

黄XX、张XX走私、贩卖、运输、制造毒品一审刑事判决书
广东省湛江市坡头区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0804刑初84号
公诉机关广东省湛江市坡头区人民检察院。
被告人黄XX，男，1993年7月31日出生于湛江市坡头区，汉族，初中文化，农民，住湛江市坡头区。无前科。因本案于2016年10月15日被刑事拘留,同年11月19日被逮捕。现羁押于湛江市霞山看守所。
辩护人许XX、黄XX，广东XX律师。
被告人张XX，男，1980年7月6日出生于湛江市坡头区，汉族，初中文化，农民，住湛江市坡头区。因犯非法持有枪支罪于2014年12月19日被本院判处有期徒刑六个月，2015年4月14日刑满释放。因本案于2016年10月15日被刑事拘留,同年11月19日被逮捕。现羁押于湛江市霞山看守所。
辩护人梁XX、招XX，广东XX律师。
被告人刘XX，曾用名：刘XX。男，1992年12月14日出生于湛江市坡头区，汉族，初中文化，农民，户籍所在地湛江市坡头区，住湛江市坡头区。无前科。因本案于2016年11月5日被羁押，同年11月6日被刑事拘留,同年11月19日被逮捕。现羁押于湛江市霞山看守所。
辩护人唐小金，广东XX律师。
湛江市坡头区人民检察院以“坡检诉刑诉[2017]56号”起诉书指控被告人黄XX、张XX、刘XX犯贩卖毒品罪，于2017年4月28日向本院提起公诉，本院依法适用简易程序。因出现不宜适用简易程序审理的情形,本院于2017年5月17日中止简易程序,转为普通程序审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。公诉机关建议延期审理,本院于2017年8月15日决定延期审理，同年8月30日决定恢复审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湛江市坡头区人民检察院指派检察员邓XX、黄XX、黎XX出庭支持公诉，被告人黄XX及其辩护人许XX、被告人张XX及其辩护人梁XX、招XX、被告人刘XX及其辩护人唐小金到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2016年10月14日，“六爹”（在逃）打电话向被告人张XX购买毒品氯胺酮一千克。张XX即与被告人黄XX联系，得知黄XX贩卖一千克氯胺酮的价格为4.4万元人民币后，便与黄XX约好以5万元的价格贩卖一千克氯胺酮给“六爹”，张XX从中收取“介绍费”人民币6千元。2016年10月15日凌晨3时许，被告人张XX打电话与“六爹”约好到湛江市坡头区南XX“老晋豪大排档”门前进行毒品交易。随后，被告人刘XX伙同黄XX、张XX三人一起携带毒品氯胺酮驾乘一辆摩托车和一辆电动车窜到该大排档门前，向“六爹”贩卖毒品氯胺酮。后黄XX、张XX二人被公安机关当场抓获，并被缴获、扣押疑似毒品一包、作案工具白色VIVO手机和白色苹果6S手机各一部及电动车一辆。刘XX逃脱。经公安机关称量，该包疑似毒品净重1068.9克。经湛江市公安司法鉴定中心鉴定，上述疑似毒品检见氯胺酮成分。
2016年11月5日22时许，被告人刘XX因本案在湛江市坡头区坡头XX“开心网吧”处被公安机关抓获。
针对上述指控,公诉机关提供了相应的证据，据以认为被告人黄XX、张XX、刘XX无视国家法律，违反国家毒品管制法规，结伙贩卖毒品氯胺酮1068.9克，毒品数量大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项,构成贩卖毒品罪。被告人黄XX、张XX在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人张XX被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。建议本院判处被告人黄XX、张XX各判处十五年有期徒刑，并处没收财产。被告人刘XX在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。建议本院对被告人刘XX判处七年以上九年以下有期徒刑，并处没收财产。
被告人黄XX对公诉机关的指控无异议。
被告人黄XX的辩护人对公诉机关的指控无异议，提出如下辩护意见：一、本案存在特情引诱，应对被告人从轻处罚；二、被告人黄XX在毒品交易中仅提供毒品，并没有主动联系买主积极实施本案犯罪，对促成交易起次要、辅助作用，故被告人黄XX是从犯；三、被告人黄XX自愿认罪、获利少、且涉案毒品全部被收缴、未流入社会，没有给社会造成实质危害，应从轻、酌情从轻处罚。
被告人张XX对公诉机关指控的定性没有异议，对起诉书认定的部分事实有异议，辩称六千元的介绍费是“六爹”要收取的，与自己没有关系。
被告人张XX的辩护人对起诉书指控的定性没有异议，对起诉书认定被告人张XX收取“介绍费6000元”有异议。提出如下辩护意见：一、本案是因特情引诱引起的犯罪，本案的“毒品交易”不可能成就，张XX属于犯罪未遂；二、本案是由特情引诱引起的犯罪，被告人张XX既不是出资者也不是毒品持有者，只是充当介绍人的角色，起次要或辅助作用，故张XX是从犯；三、各项笔录类（如检查笔录、勘验笔录、指认笔录、称量笔录、搜查证、搜查笔录、扣押笔录等）证据中的见证人不具备见证人的资格，对其真实性存疑，见证人所签名的相关法律文书存在违反程序的问题，不能作为定罪量刑的证据使用；四、粤湛公（司）鉴（化）字[2016]10090《理化检验报告》存在如下违反程序的情况，三性均存疑，依法不能作为证据使用：1、鉴定人不符合资质，送检时间超过法定时间2天；2、抽样、送检、交接程序不规范，致使涉案毒品的检材来源及合法性无法证明；3、鉴定机关对本案送检鉴定物接受程序缺失；4、《检验报告》形式要件严重缺失；5、送检人身份不明，不能排除鉴定对象及送检材料、样本不一致；6、《检验报告》对检验过程描述过于简单，无法对其检验过程进行质证分析，无法确定其检验过程是否准确科学，不能保证其结论正确。综上，对起诉书指控的定性无异议，但因本案定罪的关键性证据《检验报告》和各项笔录具有严重瑕疵，依法不能作为证据使用，恳请判处被告人张XX免予刑事处罚。
被告人刘XX对公诉机关的指控无异议。
被告人刘XX的辩护人对公诉机关的指控无异议，提出如下辩护意见：一、被告人刘XX起辅助作用，是从犯，依法应从轻、减轻或免除处罚；二、被告人刘XX到案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚；三、被告人刘XX主观恶性小、参与程度低、犯罪情节较轻，且没有获取任何利益；四、本案毒品处于被监控状态，没有流入社会进行危害，其社会危害性相对较小，恳请对被告人刘XX酌情从轻或减轻处罚；五、被告人刘XX一贯表现良好，属于初犯、偶犯，自愿认罪、悔罪态度好，且被告人刘XX有三个子女需要抚养。综上，恳请对被告人刘XX予以从轻、减轻处罚。
经审理查明：2016年10月14日，“六爹”（在逃）自己的朋友想购买毒品氯胺酮，便打电话向被告人张XX表示有人需要购买毒品氯胺酮。张XX即与被告人黄XX联系，黄XX即说可以贩卖一千克氯胺酮，价格为4.4万元人民币。张XX便与“六爹”联系并约定，2016年10月15日凌晨2时许在坡头区XX戏楼进行毒品交易，交易时向“六爹”朋友收取人民币5万元。凌晨2时许，被告人张XX骑电动车、被告人刘XX骑摩托车搭载被告人黄XX依约来到上述交易地点，因“六爹”未出现，张XX便与“六爹”联系，“六爹”告知其附近有民警，交易不安全，约定改在坡头区南XX“老晋豪大排档”进行交易。凌晨3时许，被告人张XX、黄XX、刘XX一起携带毒品氯胺酮窜到该大排档门前，“六爹”与被告人张XX在福荣居宾XX前碰面后，便告知张XX其朋友开一辆白色XX小车在“老晋豪大排档”前等待交易。张XX即电话告知黄XX去白色XX小车上进行毒品交易。黄XX携毒品氯胺酮上白色XX小车后，刚交付毒品，还未收取毒资时便被公安机关当场抓获，被告人张XX也被公安机关抓获，并被缴获、扣押疑似毒品一包、作案工具白色VIVO手机和白色苹果6S手机各一部及电动车一辆。被告人刘XX、“六爹”逃脱。经公安机关称量，该包疑似毒品净重1068.9克。经湛江市公安司法鉴定中心鉴定，上述疑似毒品检见氯胺酮成分。
2016年11月5日22时许，被告人刘XX因本案在湛江市坡头区坡头XX“开心网吧”被公安机关抓获。
上述事实，有公诉机关移交，并经法庭示证、质证、认证的下列证据证实，足以认定：被告人黄XX、张XX、刘XX的供述和辩解、证人陈X的证言、检查笔录、勘验笔录、指认笔录、称量笔录、搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单、移送清单、理化检验报告及鉴定意见通知书、照片辨认及辨认笔录、现场勘验检查工作记录、现场照片及现场方位示意图、现场检测报告书、调取证据清单、湛江市公安局霞山分局爱国派出所出具的说明、黄XX、谢XX的人民警察证等相关书证、被告人黄XX、张XX、刘XX的归案情况说明、到案经过、户籍证明、前科证明、本院（2014）湛坡法刑初字第186号《刑事判决书》、刑满释放证明等。
关于被告人张XX的辩护人提出“见证人所签的文书存在违反程序”的问题。本案的检查笔录、勘验笔录、指认笔录、称量笔录、搜查笔录、扣押笔录等均由两名侦查人员执行，且有犯罪嫌疑人和见证人在场签名，符合法律规定。笔录中均写明了见证人的姓名、身份证号码、住址、工作单位等。笔录中出现的见证人潘某、唐X、林X1、朱X均不是办理该毒品犯罪案件的公安机关、人民检察院、人民法院的工作人员、实习人员或其聘用的协勤、文职、清洁、报案等人员，且与本案没有利害关系，也没有其他不得担任见证人的情形。综上，上述见证人均符合法律规定的条件，是适格见证人。故上述辩护意见，理据不足，不予采纳。
关于被告人张XX的辩护人提出“理化检验报告不能作为证据使用”的问题。2016年10月15日凌晨，民警谢某、李X经出示警察证，当着被告人黄XX、见证人林X2的面，经被告人黄XX指认，对疑似毒品予以扣押。因当时未携带电子秤、不具备当场称量条件，遂用物证袋对疑似毒品进行了封装。当日9时许，在湛江市公安局霞山分局爱国派出所内，在被告人黄XX、见证人林X2在场时，民警谢某、李X对上述疑似毒品拆封后，先对电子秤予以清零，再对上述毒品进行称量，净重1068.9克，并从中取样5克予以封存，并制作了称量笔录，被告人黄XX与见证人林X2均签字确认。公安民警对整个过程予以拍照及录像。因本案具有案情复杂、查获毒品数量较多等情形，送检时限可以延长至七日。2016年10月20日，由民警谢某、黄X2将取样的毒品送至湛江市公安司法鉴定中心进行鉴定。鉴定中心依规定作出粤湛公（司）鉴（化）字[2016]10090号理化检验报告，并按规定加盖公章，且上述理化检验报告均已送达被告人黄XX、张XX、刘XX签名确认。综上，上述理化检验报告的制作过程符合法律规定，可作证据使用。故，上述辩护意见，理据不足，不予采纳。
关于被告人黄XX及张XX的辩护人均提出“本案是特情引诱”的问题。本案证据不足以证实本案存在“特情”身份人员，不存在“特情介入”或“特情引诱”的情形。故上述辩护意见，理据不足，不予支持。
关于被告人黄XX的辩护人提出“被告人黄XX是从犯”的问题。根据被告人黄XX、张XX、刘XX的供述及其它证据相互印证，足以证实：被告人黄XX为牟利，提供毒品，且携带毒品到现场进行交易，是贩卖毒品的积极实施者，在毒品交易中起主要作用，是主犯。故上述辩护意见，理据不足，不予采纳。
关于被告人张XX的辩护人提出“被告人张XX是居间介绍者，应认定为从犯”的问题。本案中，被告人张XX是同时与贩毒者黄XX、购毒者“六爹”共谋，且积极参与到毒品交易环节中。为顺利完成毒品交易，多次联络黄XX、“六爹”确定、改变交易地点。被告人张XX在本次毒品交易中已不单纯是居间介绍人的地位，对交易的发起和达成起主要作用，是主犯。故上述辩护意见，理据不足，不予采纳。
本院认为,被告人黄XX、张XX、刘XX无视国家法律,违反国家毒品管制法规，结伙贩卖毒品氯胺酮1068.9克，毒品数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人黄XX、张XX在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人刘XX在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人张XX被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人黄XX、张XX、刘XX到案后均能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。公诉机关的量刑建议幅度适当，予以采纳。本案中扣押的毒品氯胺酮1068.9克属违禁品，依法应予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十七条、第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第四十七条、第五十九条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》（法释[2016]8号）第一条第一款第（七）项的规定，判决如下：
一、被告人黄XX犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产三万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年10月15日起至2031年10月14日止。）
二、被告人张XX犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产四万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年10月15日起至2031年10月14日止。）
三、被告人刘XX犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产一万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年11月5日起至2023年11月4日止。）
四、本案中扣押的毒品氯胺酮1068.9克，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湛江市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本五份。
审判长　　郑XX
审判员　　龙XX
审判员　　张秀红
二〇一七年十一月十七日
书记员　　刘　蓓
附：1、《中华人民共和国刑法》
第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
(五)参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一、四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。
在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
2、最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》法释[2016]8号
第一条第一款走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第二款第一项、第三百四十八条规定的“其他毒品数量大”：
（一）可卡因五十克以上；
（二）3，4—亚甲二氧基甲基苯丙胺（MDMA）等苯丙胺类毒品（甲基苯丙胺除外）、吗啡一百克以上；
（三）芬太尼一百二十五克以上；
（四）甲卡西酮二百克以上；
（五）二氢埃托啡十毫克以上；
（六）哌替啶（度冷丁）二百五十克以上；
（七）氯胺酮五百克以上；
……（略）