山东XX公司、烟台市西苑保温工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东XX公司、烟台市西苑保温工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）鲁14民终628号
上诉人（原审被告）：山东XX公司，住所地山东省津县XX驻地。
法定代表人：张XX，该公司董事长。
委托诉讼代理人：崔XX，山东XX律师。
被上诉人（原审原告）：烟台市西苑保温工程有限公司，住所地山东省烟台市福山区清洋工业园杏园西XX。
法定代表人：周XX，该公司经理。
委托诉讼代理人：张XX，该公司副经理。
委托诉讼代理人：刘XX，山东XX律师。
被上诉人（原审被告）：XX州市XX公司，住所地河北省XX州市新华区东风XX**。
法定代表人：刘XX，该公司经理。
委托诉讼代理人：徐跃峰，河北XX律师。
山东XX公司（以下简称山东XX公司）因与被上诉人烟台市西苑保温工程有限公司（以下简称烟台XX温公司）、XX州市XX公司（以下简称XX州XX公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁津县人民法院（2018）鲁1422民初1317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
山东XX公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人与被上诉人烟台XX温公司不存在直接的合同关系。被上诉人烟台XX温公司不属于实际施工人，原审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条没有依据；2.涉案工程存在质量问题，给我方造成很大损失，我方对工程没有验收，应当驳回诉讼请求。同时要求支付利息没有依据。
烟台XX温公司辩称，一审判决正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
XX州XX公司辩称，具体答辩意见同一审法院答辩、陈述、举证质证意见。一审判决正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
烟台XX温公司向一审法院起诉请求：1.判令二被告支付原告工程款合计100000.00元，并按照国家贷款年利率赔偿原告从2016年1月1日起至实际履行之日起的利息损失（按照银行同期贷款利率的150%计算利息）；2.本案的诉讼费由二被告承担。
一审法院认定事实：2014年8月1日被告山东XX公司和被告XX州XX公司签订《冷库工程协议书》，双方就山东XX公司购买XX州XX公司提供的冷库配套设备及安装调试达成协议，双方协议约定：本项目制冷设备安装及辅助材料为306万元；工程质保金5万元，质保期6个月（自调试验收合格180工作日为止）；制冷系统安装完毕保修期为一年。2014年8月18日XX州XX公司与烟台XX温公司就以上冷库工程中的保温部分签订了《保温工程合同》，合同约定：总工程款为74万元，工程完工期限为27天；质保金为2万元，质保期一年（自验收之日起满360个标准工作日）。另XX州XX公司签订合同借用XX龙头冷冻机厂的资质，烟台XX温公司没有资质。以上没有争议的事实，有烟台XX温公司提交的《保温工程合同》、XX州XX公司提交的《冷库工程协议书》及当事人的当庭陈述佐证，本院予以确认。
当事人有争议事实的质证和认定如下：一、XX州XX公司是否拖欠烟台XX温公司工程款10万元。针对该争议焦点，烟台XX温公司提交了《保温工程合同》，称该合同已经履行完毕，支取工程款的条子都在XX州XX公司处存放，经过核对欠烟台XX温公司10万元。XX州XX公司提交证据一、工商登记信息和法人登记证明一份，用以证明XX州XX公司法人变更的信息；证据二、双方工程款项结算来往的证据，证明XX州XX公司给烟台XX温公司一共结算了66万元工程款，尚欠8万元。烟台XX温公司当庭认可XX州XX公司的以上两份证据和事实，本院予以确认。
二、山东XX公司是否拖欠XX州XX公司15万元的工程款。针对该争议焦点XX州XX公司提交了证据三、山东XX公司与XX州XX公司的结算清单，以及双方签订的《冷库工程协议书》，证明双方冷库工程的工程款共计306万元，山东XX公司尚欠XX州XX公司15万元。山东XX公司质证称，该工程始终没有验收合格，处于维修阶段，之所以没有支付质保金5万元及另外的10万元工程款是因为没有验收合格。本院审查认为，山东XX公司对XX州XX公司的证据三没有提出异议，亦认可至今包括5万元质保金在内尚欠15万元工程款没有支付给XX州XX公司，因此，对该证据的效力本院予以确认，XX州XX公司主张山东XX公司拖欠其工程款15万元这一事实予以采信。
一审法院认为，一、关于涉案合同的效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。第四条，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。可见本案XX州XX公司作为承包人借用XX龙头冷冻机厂的资质与发包方山东XX公司签订的《冷库工程协议书》以及其将涉案工程一部分分包给没有资质的烟台XX温公司，并与之签订的《保温工程合同》均应为无效合同。
关于涉案争议的工程款支付问题。
（一）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案烟台XX温公司作为实际施工人依据合同施工完毕后，向发包人XX州XX公司和发包人山东XX公司主张拖欠的工程款，符合法律规定，本院支持。XX州XX公司没有证据证明其与烟台XX温公司在签订《保温工程合同》时明确约定烟台XX温公司必须出具增值税发票为其付款条件，则烟台XX温公司所负开具发票的义务不属于主履行义务，而是属于《保温工程合同》的从履行义务，且这一从履行义务与XX州XX公司向烟台XX温公司支付所欠工程款这一主履行义务并不能构成相应的对价、牵连关系，因而不构成同时履行抗辩权。因此，XX州XX公司以烟台XX温公司未开具发票不予支付工程款的抗辩理由，不予采纳。
（二）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案山东XX公司在没有取得双方签字验收合格报告的情况下，擅自使用涉案冷库工程，应视为涉案冷库安装设备安装合格，因此，山东XX公司应支付给XX州XX公司剩余工程款10万元，而质保期一年的期间亦超过，故5万元的质保金也应予支付。所以，山东XX公司应该在欠付XX州XX公司15万元工程款的范围内对烟台XX温公司的工程款承担清偿责任，而烟台公司要求山东XX公司和XX州XX公司连带清偿工程款没有法律依据，本院不支持。至于山东XX公司当庭称XX州XX公司安装的涉案冷库设备存有质量缺陷，给其造成损失，其可在提供相关证据后另行主张权利。
（三）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案烟台XX温公司主张欠付工程款利息的请求，依法应予支持。但其主张利息按照银行同期贷款利率的150%计算，不符合法律规定，亦没有约定，因此不予采纳，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。烟台XX温公司按照《保温工程合同》约定的工程期限推算，主张从2016年1月1日起计算欠付的工程款利息，不违反法律规定，本院依法予以采纳。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条之规定，判决：一、山东XX公司于本判决生效后十日内给付烟台市西苑保温工程有限公司工程价款80000元及利息（以80000元为基数，自2016年1月1日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回烟台市西苑保温工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，减半收取1150元，由烟台市西苑保温工程有限公司负担250元，山东XX公司负担900元。
本院二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案中当事人均未提交XX州市XX公司、烟台市西苑保温工程有限公司具有相关施工资质的证据，一审认定XX州市XX公司签订合同借用XX龙头冷冻机厂的资质，烟台市西苑保温工程有限公司没有资质事实清楚。一审认定烟台市西苑保温工程有限公司为实际施工人，判决山东XX公司给付烟台市西苑保温工程有限公司工程价款80000元及利息符合法律规定。上诉人山东XX公司主张被上诉人烟台XX温公司不属于实际施工人，没有证据支持。上诉人山东XX公司主张涉案工程存在质量问题不属于本案审理范围。
综上所述，山东XX公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人山东XX公司负担。
本判决为终审判决。
审判长　　高振平
审判员　　李玉鹏
审判员　　王树强
二〇一九年三月二十日
法官助理李X
书记员于X