梁XX、胡XX委托理财合同纠纷二审

福建省厦门市中级人民法院民事判决书

（2018）闽02民终1987号

上诉人（原审被告）：梁XX，男，1961年2月26日出生，汉族，住厦门市思明区。

委托诉讼代理人：林XX，福建XX律师。

委托诉讼代理人：胡XX，福建XX实习律师。

被上诉人（原审原告）：胡XX，女，1982年10月1日出生，汉族，住厦门市思明区。

委托诉讼代理人：戴正义，福建XX律师。

原审第三人：梁XX，男，1977年12月12日出生，汉族，住厦门市思明区。

上诉人梁XX因与被上诉人胡XX、原审第三人梁XX委托理财合同纠纷一案，不服福建省厦门市思明区人民法院（2017）闽0203民初17279号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人梁XX上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回胡XX原审全部诉讼请求。事实和理由：1、讼争《B级微基金投资顾问合作协议》（以下简称“《合作协议》”）违反《中华人民共和国证券法》第一百二十二条的强制性规定，应认定为无效。2、即使讼争合同有效，胡XX未履行合同约定的提供准备金的义务且在2017年6月28日接受委托后至2017年9月期间一直没有操作，违约在先，一审判决反而认定梁XX违约显失公平。3、即使讼争合同有效，因胡XX在同期另案中因拒不履行生效裁判成为失信被执行人，梁XX无法相信其有能力承担讼争合同项下的相关义务，梁XX修改证券账户密码属依法行使合同不安抗辩权、中止履行合同的行为。4、一审认定的违约金金额缺乏依据，超过胡XX的实际损失，金额过高。

被上诉人胡XX辩称：1、讼争《合作协议》主体是自然人，协议内容是个人之间的委托炒股，不属于证券经营业务，不适用《中华人民共和国证券法》的相关规定，是合法有效的合同。2、讼争《合作协议》未约定胡XX需要支付保证金，且双方合作以来从未有需要支付保证金的情形，该合同履行中梁XX亦从未对支付保证金提出异议。3、胡XX不存在履职不能的问题，更未被列入失信被执行人。梁XX未及时通知胡XX擅自修改股票账户密码，致使胡XX无法对账户进行操作，已构成违约，其行使不安抗辩权没有事实和法律依据。综上，请求二审法院驳回梁XX的上诉，维持原判。

原审第三人梁XX同意梁XX的上诉请求。

胡XX向一审法院起诉，请求判令：1、梁XX继续履行协议；2、梁XX支付胡XX违约金25万元；3、诉讼费由梁XX承担。

一审法院认定事实：

胡XX与梁XX通过梁XX的介绍认识，胡XX曾接受梁XX的委托，对梁XX提供的梁XX的股票账户进行操作，并获得盈利，双方对已实现的利润进行了分配。

2016年6月28日，胡XX（乙方）与梁XX（甲方）签订一份《合作协议》，约定梁XX委托胡XX对其提供的账户及资产提供投资顾问服务，委托期限自2017年6月28日至2018年6月27日；协议存续期间，在未发生乙方违约在情况下，甲方禁止销户、撤离资金，否则视同违约；在协议运行期间，因任何一方的原因需要提前终止本次协议，责任方需要缴纳委托资产本金的5%作为违约金；乙方保证以最优秀的团队为甲方提供服务等。该合同还约定的盈亏分配方法。胡XX指定了一个关联账户作为准备金账户，合同中约定了准备金的担保范围，但没有约定准备金的金额及是否必须支付准备金。

同日，梁XX将其子梁XX的股票账户（账号82×××99）交付给胡XX管理。一审审理中，胡XX与梁XX均确认交付时账户资产足够500万元。

上述协议签订后，胡XX自2017年7月4日起停止对该账户的操作。2017年9月12日，胡XX发现梁XX修改了账户密码。双方沟通过程中，梁XX提出先提供一份50-100万元的账户让胡XX操作，胡XX表示不同意，梁XX也拒绝将账户交还给胡XX操作。胡XX遂诉至一审法院。

一审法院另查明，2017年6月底至9月中旬，股票大盘总体上行。一审审理过程中，梁XX到庭表示案涉的股票账户是其应梁XX的要求开立的，该账户一直由梁XX控制，其对梁XX将该账户委托他人操作没有异议。

一审法院认为：胡XX与梁XX签订的《合作协议》，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同，对双方当事人均具有约束力。梁XX关于讼争合同无效的抗辩意见，一审法院不予采纳。因证券投资具有较高的风险，投资决策和投资方向也具有很强的主观性，故不应因为胡XX在一段时间内未对委托账户进行操作就认为其构成违约。故梁XX在合同约定期间，单方修改账户密码，导致胡XX无法对账户进行操作，梁XX的行为已实际解除了讼争协议，并构成违约，应当承担赔偿违约金的法律责任。委托理财合同是建立在当事人之间互相信任的基础上缔结的合同，目前梁XX已明确表达对胡XX丧失信任基础，也已其行为实际解除了委托关系，依据《中华人民共和国合同法》第四百一十条的规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同，因此，胡XX要求继续履行合同的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第四百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、梁XX应于一审判决生效之日十日内支付给胡XX违约金25万元；二、驳回胡XX的其他诉讼请求。

二审中，当事人均未提交新证据。经查，除梁XX、梁XX认为是梁XX暂时不同意将账户交还给胡XX操作、一审法院遗漏查明胡XX另案裁决的事实外，各方当事人对一审法院认定的其他事实均无异议，本院对当事人无异议的事实予以确认。

本院认为：1、合同效力的认定。根据《中华人民共和国证券法》第一百二十二条规定：“设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务。”该条规定是对经营证券业务需经审查批准的强制性规定，而梁XX与胡XX自然人之间的委托理财合同关系并不属经营证券业务范围，不适用上述法律规定。因此，讼争《合作协议》并未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。梁XX提出案涉《合作协议》无效的上诉主张，缺乏依据，本院不予支持。2、胡XX是否构成违约的认定。首先，讼争《合作协议》并未约定准备金的金额及是否必须支付准备金，梁XX也未提供证据证明双方事后就准备金的支付及金额达成补充协议，故支付准备金并非胡XX的合同义务，梁XX提出胡XX未提供准备金而构成违约的上诉主张不能成立。其次，梁XX交付给胡XX的股票账户在讼争《合作协议》履行期间已进行交易操作，梁XX未能证明上述交易系其经胡XX同意后的自行操作，故梁XX提出胡XX在接受委托后至2017年9月期间一直没有操作故违约在先的主张，缺乏依据，本院不予支持。再次，由于证券市场具有高风险特征，胡XX基于自身对市场的判断于2017年7月4日至梁XX更改密码之日的二个多月期间内未对账户进行操作，不能认定胡XX未按合同约定履行义务。综上，胡XX的行为并未构成违约，梁XX于2017年9月12日单方修改账户密码导致胡XX丧失对账户的操作权限，梁XX主张其有权行使不安抗辩权，但未能举证证明胡XX有丧失或可能丧失履行合同能力的情形，胡XX与他人之间的另案诉讼亦不足以证明其已丧失履行合同能力，故根据讼争《合作协议》关于“若因甲方原因需要提前终止本次协议，甲方需要缴纳委托资产本金的5%作为违约金”的约定，梁XX单方解除合同应承担相应的违约金。另，梁XX一审中并未提出违约金过高的抗辩，其二审中提出违约金过分高于违约造成损失的主张但未能提供证据证明，结合证券交易高风险、高收益的特征，合同约定的违约金并未明显过高，一审法院判令梁XX支付胡XX违约金25万元并无不当。

综上，梁XX的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费5050元，由上诉人梁XX负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　陈　杰

审 判 员　　王欣欣

审 判 员　　胡　欣

二〇一八年五月九日

法官助理    汪XX

代书记员　　苏XX

附页：本案适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。