广告合同纠纷一案的民事判决书

原告：南京XX公司，住所地南京市秦淮区龙蟠中XX。

法定代表人：丁XX，该公司董事长。

委托诉讼代理人：胡XX，北京市XX律师。

委托诉讼代理人：盛XX，北京市XX实习律师。

被告：江苏XX公司，住所地南京市鼓楼区云南北XX。

法定代表人：经伦，该公司总经理。

委托诉讼代理人：谢瑛，江苏XX律师。

原告南京XX公司（以下简称南京XX公司与被告江苏XX公司（以下简称XX公司）广告合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告南京XX公司委托诉讼代理人胡XX、被告XX公司委托诉讼代理人谢瑛到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告南京XX公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告广告款XXX元及逾期付款利息（以XXX元为基数，自2011年12月31日至实际付清之日止，按照同期银行贷款利率计算）；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2011年6月30日，南京XX公司（以下简称XX公司）与原被告签订房产置换广告合同，约定XX公司、被告在原告媒体上发布广告，然后用XX公司建设的房产冲抵其本身及被告应支付的广告费；广告发布期自2011年7月1日至2014年6月30日，逾期视为XX公司、被告自动放弃广告发布权，原告不予任何补偿；广告费为XXX元，其中XX公司为100万元，被告为XXX元；XX公司应于2011年12月30日前将房屋交付给原告，按相关规定办理房产证；若XX公司未按其交房，原告有权要求XX公司、被告支付逾期期间的违约金，按同期银行贷款利率计算；合同签订后，原告按约履行了发布广告的义务，但XX公司及被告迟迟不予交付房屋，后经原告催要，XX公司支付了自己所发布100万元广告费，但被告至今未向原告履行付款XXX元的义务，故原告诉至法院。

被告XX公司辩称：1、2014年6月30日案涉合同履行期限届满，因被告存在一级代理广告商返点问题，一直与原告协商；2015年9月份，南京XX办负责人樊X、南京日报原房产部主任冯宪法及房产部负责人吴X三人代表原告与被告协商返点问题，初步达成共识，故其欠原告的广告费，扣除返点部分760557.56元，尚欠广告费为XXX.44元。2、对原告主张的违约金不予认可。案涉合同中以房抵债条款属于流质条款，违反物权法规定应属无效，原告无权以此主张违约责任；且即使合同有效，系XX公司将合同中所述房屋出售，与被告无关；原告是以现金方式要求被告承担广告费，合同条款也是对房屋逾期交付的违约约定，原告以该条款主张违约金不恰当。综上，被告所欠广告费用应扣除返点金额，违约金不应支付。

原告围绕其诉讼请求依法提交了房产置换广告合同、情况说明、2012年南京日报房地产代理政策（以下简称代理政策）等证据，以证明被告欠广告款事实。被告对三份证据真实性认可，但认为该情况说明系原告员工吴X将起草的补充协议通过QQ发到被告公司，要求被告进行确认，在确认过程中原告要求被告出具对欠款XXX元的说明，故该情况说明不是被告真实意思表示，被告一直认为应扣除返点金额；2012年代理政策不能代表与2011年一致。被告围绕其抗辩意见提供了被告员工吴X与吴X之间的QQ聊天记录、补充协议、证人吴X证言等证据，以证明双方已就返点金额达成一致，所欠广告款应扣除返点金额。原告对上述证据证明目的不予认可，认为即使系双方协商结果，亦须原告最终确认，但原告未予确认。本院结合调查、庭审情况，对原告所举证据三性予以认可；对被告所举证据证明的原、被告双方就返点金额进行了协商、被告享有相应奖励政策的事实予以认可，关联性在本院认为中一并阐述。

庭审中查明，2011年6月30日，南京XX公司（以下简称XX公司，作为甲方）与原告（作为乙方）、被告（作为丙方）签订房产置换广告合同一份，约定：甲、丙方从2011年7月1日至2014年6月30日在乙方媒体上发布广告；甲方所有房地产广告的广告费金额为100万元，丙方所有房地产广告的广告费金额为XXX元（不含代理甲方部分）；广告发布价格以三方确认的广告刊例表为基础，甲、丙方均享受乙方媒体的一级广告代理公司最低代理折扣；甲方以其建设的坐落于河西鼓楼区××外大街××江天××室的商品房，总价为XXX元，冲抵上述规定应由甲、丙两方承担的广告费；因甲方代丙方用房屋价值冲抵乙方广告款XXX元，故丙方需另行向甲方支付XXX元；甲方定于2011年12月30日前，将该房屋交付给乙方或实际购房人；如遇特殊原因，甲方可凭政府主管部门证明文件，合理顺延交付期，乙方不追究甲、丙方责任，但顺延期不得超过100天；除不可抗力外，甲方如未按本合同规定期限交付房屋，逾期或不能办理两证的，乙方有权追究甲、丙方违约责任，并要求甲、丙方支付逾期期间违约金；违约金按同期银行贷款利率计算；本合同自签订之日起，其合同内容所涉及的房屋所有权归属乙方，甲方及丙方不得擅自出售、转让、质押；若有出售、转让、质押等行为发生视为甲方和丙方共同违约，甲方和丙方应按本合同标的总额用现金支付给乙方广告费，并向乙方支付违约金；等等。

2015年10月16日，被告向原告出具情况说明一份，内容为：我司于2010年与贵报社置换两套房产1、鼓楼区天水滨江天一阁2、中XX；合同约定该两套房产用于冲抵当年广告发布费用，但由于一些原因，天水滨江天一阁房产未置换成功，故造成我司欠款贵报社XXX元；现请贵报社能为我司办理此两套房产返点来冲抵我司对报社的欠款。

双方QQ聊天记录中所涉补充协议主要内容为：“截止2013年7月26日，涉及换房的所有发布已完毕，其中XX公司发布100万元，XX公司发布XXX元；目前XX公司发布的现金业已付与报社，现就XX公司广告发布欠款XXX元做出补充约定，参考2011年南京日报房地产代理公司奖励政策办理返点，返点金额为760557.56元，具体核算为：换房发布奖，总量100万元，计提10%，返点10万元；及时清款奖，总量XXX元，计提10%，返点254060.6元；市场份额奖，总量XXX元，计提12%，返点304872.72元；单一楼盘到款奖，总量XXX元，计提4%，返点101624.24元；合计760557.56元。该返点可直接抵扣用于付清XXX元欠款中。XX公司分两次结清欠款，2015年12月31日前支付120万元，2016年6月30日前付清尾款580048.44元等等。”

本案审理中，本院向原南京日报房产部主任冯宪法调查双方协商返点事宜，其陈述：2011年其任南京日报房产部主任，2013年离开房产部；2015年其与报业集团清房办负责人樊X及现房产部副主任吴X三人，与被告协商广告返点事宜；双方在协议中，系将换房发布奖、及时清款奖、单一楼盘到款奖予以综合考虑，取中间比例确定金额，市场份额奖系统计的当时报纸广告占有率，亦系取中间比例计算金额；相关返点金额最终尚须报业集团批准等等。

本院认为，合法的广告合同应受法律保护。本案中，原告与被告及XX公司签订的房产置换广告合同，系各方真实意思表示，合法有效。该合同并约定，XX公司承诺以名下房产冲抵广告费，此约定并未违反法律、行政法规的强制性规定，亦不属于物权法规定的禁止流质情形，故对被告认为相应条款无效的抗辩意见，本院不予采信。

案涉合同约定，如XX公司未按时交房或擅自出售等，视为XX公司及被告共同违约。现XX公司未交付房屋且已将约定房屋出售，故原告有权向被告主张相应广告费及违约金。

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，结合本院调查情况，通过被告提交的QQ聊天记录，可以认定原、被告双方就返点金额进行了协商、被告享有相应奖励政策的事实。双方协商的相应换房发布奖、及时清款奖、单一楼盘到款奖，因房产未予交付，故是否享有返点应由双方明确确认。现原告对此不予认可，故对被告要求将相应返点金额予以抵扣的意见，本院不予认可。而市场份额奖，系统计的当时报纸广告占有率，故被告有权据此要求返点。原告认为即使被告享有奖励政策，亦为返版面的奖励，而非返还款项；被告认为合同约定的广告发布已经结束，已不存在返版问题。对此，原告未能提交2011年代理政策，仅提交了2012年代理政策，而在2012年的代理政策中亦有非返版的奖励。故对被告要求将返点抵扣部分广告费的抗辩意见，本院予以采纳。因双方协商的市场份额奖返点比率系取的中间值，故对被告要求抵扣相应返点金额304872.72元，本院予以认可。则被告应予给付原告广告费XXX.28元。

案涉合同第四条约定，逾期交房、办理两证的，原告有权追究被告和XX公司的违约责任；第八条又约定，合同所涉房屋所有权归属原告，被告和XX公司擅自出售、转让、质押的，视为共同违约，被告和XX公司应按本合同标的总额用现金支付给乙方广告费，并向乙方支付违约金。而在案涉合同履行过程中，XX公司未依约交付房屋，原告亦未依上述约定的逾期交房情形向被告和XX公司主张权利；在XX公司已将合同约定房屋擅自出售后，原告才要求其支付相应广告费100万元；故应视为各方以实际行为变更了合同第四条的约定，原告系依合同第八条约定主张其权利。庭审中，原告陈述XX公司于2013年卖房，至2014年6月份陆续支付95万多元，但未提供相应证据，故本院酌定被告自2014年1月1日起支付相应违约金。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告江苏XX公司于本判决生效后十日内给付原告南京XX公司XXX.28元并支付相应违约金（以XXX.28元为基数，自2014年1月1日起至实际给付之日止，按同期人民银行贷款基数利率标准计算）；

二、驳回原告南京XX公司的其他诉讼请求。

如被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费33061元，由原告南京XX公司负担3967元，被告江苏XX公司负担29094元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。

审　判　长　　苗　军

人民陪审员　　魏XX

人民陪审员　　程　路

二〇一七年七月三十一日

书　记　员　　范XX