建设工程施工合同纠纷

江苏省XX市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏06民终2268号

上诉人（原审被告）：XX市城市建设工程管理中心

委托诉讼代理人：钟XX，上海市XX律师。

委托诉讼代理人：盛XX，上海市XX实习律师。

被上诉人（原审原告）：北京XX公司

委托诉讼代理人：赵飞飞，北京市XX律师。

委托诉讼代理人：陈X，北京市XX律师。

上诉人XX市城市建设工程管理中心(以下简称XX城建中心)因与被上诉人北京XX公司（以下简称北京XX公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服XX市崇川区人民法院（2019）苏0602民初6606号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人XX城建中心上诉请求：请求二审法院依法改判。事实和理由：一、原审法院推定发包人付清全部工程款的时间并据此计算迟延付款违约金的事实错误，不当加重了上诉人的责任。合同明确约定工程经审计核价后支付审计价的95%。原审法院忽视2018年6月27日审计完成的客观事实，推定2013年11月1日为审计完成时间，显然违反合同约定，也违反审计法的相关规定。合同约定保养期满一次性付款尾款与保养期满时审计尚未完成存在矛盾，并非上诉人的过错所致。二、原审法院否定合同约定的工程款支付程序的做法明显不当。按照合同约定，对到期应付工程款，承包人应填写《资金拨付申请表》交监理审核通过出具《监理审核支付凭证》，提交给发包人向上级申请资金拨付。案涉工程竣工后的进度款未足额支付事出有因，被上诉人也从未履行申请工程款的程序义务。尤其是剩余工程款具备支付条件后，上诉人曾多次联系被上诉人办理申请手续交监理审核，但其消极回避，放任损失扩大，导致上诉人至今无法启动付款程序申请资金，显然违约。原审法院将付款程序条件错误地界定为内部审批流程，免除了被上诉人的履约义务，有违公正，也导致判决无法执行。请求二审法院依法改判。

被上诉人北京XX公司辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

北京XX公司向一审法院起诉请求：1.判令XX城建中心支付拖欠的工程款59万元；二、判令XX城建中心按所拖欠款额0.1%/日的标准支付违约金XXX元，暂计至2019年11月1日，要求计算至实际支付之日；三、本案诉讼费用、保全费用（含担保费用）等由XX城建中心承担。

一审法院查明事实如下：2012年3月12日，北京XX公司（作为承包人）与XX城建中心（作为发包人）签订《XX市静海XX桥头雕塑<青春的旋律>施工合同》，约定：一、工程概况：工程名称为《青春的旋律》雕塑，工程地点为XX市静海XX，工程内容为《青春的旋律》雕塑高8米制作、运输、安装。雕塑所用材料为不锈钢，资金来源为城建资金。二、工程承包范围为静海XX桥头雕塑《青春的旋律》的制作、运输、安装等。三、合同工期：计划开工时间2012年3月12日，计划竣工时间2012年7月18日，施工总工期90工作日。实际开工日期以签订合同日期为准。四、质量及验收标准…雕塑的制作质量应符合艺术审美标准，满足验收部门的要求。五、合同价款：294万元，最终以商务谈判确认价格为准，如出现工程内容变更，则以XX市审计局的审计数为准。六、工程款（进度款支付）：本工程签署合同正式开工后，支付合同价款总额的30%，乙方完成雕塑1：1模型制作经验收合格后，支付合同价款总额20%，雕塑工程完成实体制作（须征得建设单位现场代表和现场监理工程认可后）并运抵现场安装位置，支付合同价款总额的30%，雕塑安装完毕并通过竣工验收，支付至90%的合同价款；竣工结算资料报经审计局审计完成后，支付至审核价款的95%，待保养期满一次性支付剩余尾款。每次付款前，由承包人按建设局文件规定，填写资金拨付申请报表交发包人汇总向建设局上报，待建设局拨款到发包人账户后付款。按规定付款后民工工资概与建设单位无关。七、雕塑的维修保养：承包人通过竣工验收后，提供为期一年的维护保养，保养期内除不可抗自然力外的原因出现的任何质量问题由承包方负责免费维修…十、承包人向发包人承诺按照合同的约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。十一、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。十二、违约责任：1、工程实施过程中，发包人不按期付款的，应当每天按所拖欠款额0.1%的数额向承包方支付违约金。2、承包方不能在合同规定的期限内交付合格工程的，应当每天按本合同价款0.1%的数额向发包方支付违约金。3、乙方如未按合同约定保证作品的艺术质量与制作质量，达不到设计要求，除支付违约金外，应对甲方因此遭受的损失承担赔偿责任…此外，合同双方还就安全施工、双方其他权利义务等事项进行了约定。

上述合同签订后，2012年4月1日北京XX公司实际开工，2012年11月2日，案涉项目竣工验收并交付使用。2018年6月，XX市审计局出具工程结算核定单通审投结【2018】170号，案涉雕塑项目核定金额为294万元。

一审另查明，2012年7月16日，XX市财政局代付工程款147万元。2013年1月4日，XXXX公司代付工程款88万元。

一审再查明，北京XX公司为本次诉讼保全，向XX公司购买诉讼财产保全责任保险支付2045元。诉讼中，北京XX公司主张，XX城建中心未按约支付款项，构成违约，除需支付剩余款项外，还应根据付款情况按照每日千分之一标准自2012年11月2日分段计算逾期付款违约金。XX城建中心则认为，直到2019年10月23日，XX市政设施管理处才确认案涉项目质保期间没有问题，才符合支付尾款条件。因为，XX城建中心付清工程款的条件有两个，一是审计要有结果，第二是要出具质量确认联系书，故不存在违约行为。

一审法院认为，XX城建中心与北京XX公司签订的案涉《施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规禁止性规定，应为合法有效。XX城建中心对于北京XX公司主张的59万元工程款并无异议，法院予以采纳。双方争议在于案涉工程项目的付款条件及付款期限何时成就以及由此衍生而来的是否存在违约行为。对此，法院认为，施工合同对于进度款的支付有着明确约定，其中，雕塑安装完毕并通过竣工验收，支付至90%的合同价款，竣工结算资料报经审计局完成后支付至审核价款的95%，待保养期满一次性支付剩余尾款。据此，可以推定订约时符合双方预期的审计部门审计的合理期间应不超过保养期即1年，换言之，XX城建中心付清所有工程款的最迟期限为保养期满前。案涉工程于2012年11月2日竣工验收，保养期为1年，XX城建中心应于2013年11月1日前履行所有给付义务。XX城建中心抗辩，直到2019年10月23日，即XX市政设施管理处确认案涉项目质保期间没有问题时才满足支付条件，与合同约定不符，XX城建中心内部的相关审批流程，亦不能成为其免责抗辩的理由，其相关抗辩本院依法难以采信。

关于北京XX公司主张的分段计算逾期付款违约金，XX城建中心认为远超其损失，请求法院予以调整。法院认为，根据我国合同法第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中当事人约定的每日千分之一的逾期付款违约金标准明显过高，综合北京XX公司的实际损失、合同履行、当事人过错程度以及预期利益等因素，法院依法酌定支持按照银行同期贷款利率及同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍标准计算。故结合付款情况及合同约定，XX城建中心应当支付以下违约金：1、自2012年11月3日至2013年1月4日（计62天）的违约金为：欠款金额：294万×90%-147万=XXX元。该期间的违约金额以XXX元为基数，按照银行同期贷款利率的1.3倍计算为14542.45元；2、自2013年1月4日至2013年11月1日（保养期限届满之日，计301天）的违约金为：欠款金额：294万×90%-147万-88万=296000元。该期间的违约金额以296000元为基数，按照银行同期贷款利率的1.3倍计算为19039.70元；3、2013年11月2日至实际给付之日止的违约金为：以59万为基数，其中，2019年8月19日之前，按照银行同期贷款利率的1.3倍计算，2019年8月19日后，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍标准计算。

关于北京XX主张的保全担保保险费用，根据我国民事诉讼法，当事人申请保全法院可责令其提供保全担保，由此保全担保系保全申请人提出保全申请应具备的条件，北京XX公司要求XX城建中心承担相应的费用，于法无据，法院难以支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、XX市城市建设工程管理中心于判决生效之日起十日内一次性给付北京XX公司59万元。二、XX市城市建设工程管理中心于判决生效之日起十日内一次性给付北京XX公司利息损失（自2012年11月3日至2013年11月1日的利息损失为33582.15元，自2013年11月2日至实际支付之日止的利息损失部分以59万元为基数，其中，2019年8月19日之前，按照银行同期贷款利率的1.3倍计算，2019年8月19日后，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍标准计算）。三、驳回北京XX公司其他诉讼请求。本案受理费23162元，保全费5000元，合计人民币28162元，由北京XX公司负担16203元，XX市城市建设工程管理中心负担11959元。

二审中，XX城建中心提供了《催告函》，证明在一审法院判决后曾向北京XX公司发函要求填写《资金拨付申请表》，交监理审核后，再交XX城建中心向上级申请资金拨付。本院组织当事人质证，对该证据的真实性予以确认。

经审理查明，原审法院认定基本事实正确，本院予以确认。

本院认为，XX城建中心与北京XX公司签订的《XX市静海XX桥头雕塑<青春的旋律>施工合同》系无效合同。主要理由是：一、北京XX公司不具备市政工程施工资质；二、该合同的签订违反《中华人民共和国招投标法》的规定。按照《江苏省工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定，总投资中使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金或者行政事业性收费资金的金额在100万元人民币以上的，应当依法招标。本案合同金额达294万元，却未采用招投标方式确定施工方，违反法律强制性规定。一审法院认定合同有效，适用法律不当，本院予以纠正。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程经竣工验收合格，北京XX公司可参照合同约定要求XX城建中心支付工程款。按照合同约定的工程款的尾款最终支付时间是工程竣工验收后一年。虽然审计完成时间滞后，不影响北京XX公司按照合同约定的工程款支付时间主张利息损失的权利。一审法院未否定审计结果，而是根据审计结果对照合同约定的工程款支付时间计算利息损失，其判决结果合理有据。因合同无效，一审法院以调整违约金为由计算利息损失，其理由不当，但不影响判决结果的正确性。

双方当事人在合同中约定了付款程序，也照此履行，但XX城建中心未按照合同约定支付90%合同价的进度款。付款程序被XX城建中心终止，过错不在北京XX公司。审计结束后，XX城建中心未提供证据证明已及时告知北京XX公司审计结果，其可申请付款，应当承担全部利息损失。现本案已进入诉讼程序，无须再按照合同约定付款程序要求付款，而应由法院裁判。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23162元，由上诉人XX市城市建设工程管理中心负担。

本判决为终审判决。

审判长　　季建波

审判员　　吕XX

审判员　　胡　皓

二〇二〇年十二月二十五日

书记员　　汤XX