何XX、XXXX公司与XXXX公司、何XX提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）甘01民终4248号

上诉人（原审原告）：何XX，女，1983年4月4日出生，汉族，住四川省宁南县。

委托诉讼代理人：闻艺，甘肃XX律师。

委托诉讼代理人：刘XX，甘肃XX律师。

上诉人（原审被告）：XXXX公司，住所地XX省西安市碑林区长安北路118号中XX。

法定代表人：尹XX，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨XX，甘肃XX律师。

被上诉人（原审被告）：XXXX公司，住所地XX省西安市碑林区友谊西XX。

法定代表人：章X，该公司董事长。

委托诉讼代理人：景XX，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：王X，北京XX律师。

被上诉人（原审被告）：何XX，男，1984年10月27日出生，汉族，住四川省会东县。

委托诉讼代理人：张XX，甘肃XX律师。

上诉人何XX、上诉人XXXX公司（以下简称广德XX）因与被上诉人XXXX公司（以下简称XXXX）、被上诉人何XX提供劳务者受害责任纠纷一案，不服甘肃省兰州市七里河区人民法院（2020）甘0103民初5424号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

何XX上诉请求：1.撤销甘肃省兰州市七里河区人民法院（2020）甘0103民初5424号民事判决，依法改判支持何XX的赔偿金额且由广德XX、XXXX连带赔偿何XX的各项损失；2.判决广德XX、XXXX承担本案一审、二审全部诉讼费。事实及理由：一、何XX在XXXX工地工作时受伤，广德XX在何XX住院期间支付了医疗费。经甘肃集天司法鉴定所伤残评定为八级伤残、九级伤残。何XX的经济损失应当由广德XX、XXXX共同承担。依据一审何XX提交的《建筑工程劳务分包合同》，承包方为XXXX，总包方是广德XX。合同第14页第九项安全生产项约定，由广德XX对工地的安全事故负全责。广德XX、XXXX之间的分包合同应属于无效合同，上述约定也无效。二、一审判决在计算何XX各项损失时有误：1.伤残赔偿金应当按照城镇居民人均可支配收入计算(2020年标准)即206869.76元（32323.4元/年×20年×32%）。2020年3月省高院已经展开统一城乡居民人身赔偿标准的工作。一审法院按照农村居民人均可支配收入计算何XX的伤残赔偿金错误。2.后续治疗费己经产生，请二审法院根据实际情况依法判决。3.被扶养人生活费应当计算被扶养的公婆，一审只认定了三个孩子的扶养费不当。何XX的公婆由其夫妻共同扶养，何XX的母亲由其两个兄弟扶养，所以在起诉时只要求了两公婆的扶养费。4.其他费用虽然也有出入但在何XX可接受范围内。三、为减少何XX的诉累，恳请二审法院依法改判。2019年8月受伤至今何XX没有拿到过赔偿，出来打工没有挣到钱还落下了伤残，现在不仅不能外出打工挣钱就连后续手术治疗的钱都是借来的，近期还有第三次手术还是没钱。何XX因此恳请二审法院依法改判切实维护劳务工的合法权益。

XXXX辩称，1.XXXX系本案兰州西站中XX二期工程的总承包单位，广德XX系该项目劳务分包单位，双方签订了《建筑工程劳务分包合同》。广德XX的经营范围包括建筑劳务分包，具有劳务分包人资质，故XXXX系合法分包，在此次安全事故中不存在任何过错或违法行为。2.XXXX作为施工总承包方，与何XX无劳务或事实劳务关系。XXXX仅履行作为施工总承包单位代发分包单位农民工工资之义务，广德XX一审中对其委托XXXX代付何XX劳务费的事实也予以认可。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确无误，何XX要求XXXX承担连带赔偿责任没有事实和法律依据。

广德XX辩称，一、何XX主张其经济损失应当由广德XX和XXXX承担没有事实依据。何XX的损失应当由其雇主即何XX承担。广德XX将钢筋工作分包给了何XX，何XX为施工自行招聘何XX进场施工。施工期间，何XX由何XX班组进行考勤和管理。何XX等人的劳务费部分由何XX从广德XX向其结算的费用中支付，部分由XXXX从其账户中支付。广德XX既没有聘用何XX，也没有管理何XX，与何XX之间没有任何关系。何XX与何XX之间存在雇佣关系，其在受雇佣过程中受伤，应该由何XX承担其经济损失，何XX直接要求广德XX承担其损失没有事实依据。二、关于各项损失计算错误的问题。1.伤残赔偿金。一审法院按照农村标准计算符合法律及政策规定。何XX主张本案应适用城市标准没有依据。本案何XX受伤时间为2019年8月，是发生在城乡一体化试点之前。“上一年”度是指一审法庭辩论终结前上一统计年度，而该上一年度是针对“城镇居民人均可支配收入、农村居民人均纯收入等对应的统计数据”，并非是否使用城镇还是农村标准。即“上一年度”只是涉及在计算赔偿金额时使用哪一年度的统计数据，并非是赔偿时所使用的赔偿标准。2.后续治疗费。何XX至今未进行第二次手术，其主张的后续治疗费系鉴定报告鉴定，并未实际发生。3.被扶养人生活费。何XX主张应计算其公婆的扶养费没有依据。被扶养人是指受害人依法承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。何XX并未提供证据证明其与公婆共同生活。即便双方共同生活，由其扶养，但其并未提供残疾证明、医学证明或当地民政部门出具的证明等证据举证证明其公婆属于丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。其公婆除其丈夫吴XX之外还有其他子女，何XX、吴XX以及吴XX及其公婆的其他子女均为扶养人。另，根据法律规定，被扶养人生活费应计入伤残赔偿金，不在单独计算。三、关于请求二审法院依法改判的问题。本案一审法院基本事实认定不清，应裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。何XX主张其维权路艰难不是依法改判的理由。何XX之所以维权艰难，是因为其与何XX是姐弟关系，而其又被何XX雇佣，为了避免让其弟弟承担责任，试图通过与广德XX确认劳动关系获得赔偿，才导致本案经过仲裁、一审、二审、发回重审众多程序，最终何XX才认可自己确实没有接受广德XX的管理，才向一审法院提起诉讼。

何XX述称，同意何XX的上诉。XXXX没有尽到管理责任，虽然案涉事故发生在2019年，但何XX于2020年12月起诉，在2020年3月省高院已经对赔偿标准进行了确定，应该适用城市标准计算赔偿金额。

广德XX上诉请求：撤销甘肃省兰州市七里河区人民法院（2020）甘0103民初5424号民事判决。事实及理由：一、一审法院判决由广德XX承担何XX的全部损失属认定事实不清。1.何XX系何XX雇佣，与何XX之间存在雇佣关系。何XX在工作过程中受伤应当由何XX承担赔偿责任，一审法院认定广德XX和何XX存在劳务关系属于认定事实不清。广德XX在分包了XXXX承建的案涉工程后，将其中钢筋劳务分包给了何XX，由何XX组织工人进行施工。本案一审庭审中广德XX提交何XX与广德XX签订的《何XX钢筋班组计算清单》，该结算清单中对案涉工程的名称数量和单价进行约定并且对后期增补的事项进行补充。何XX、广德XX和XXXX共同进行结算且在工程施工期间广德XX负责人许XX在不同的时间段也向何XX支付劳务费。何XX组织包括何XX、刘XX和严XX等钢筋工人进行施工，其在工程未完工期间向何XX等人借支生活费，并且何XX在庭审中也明确其工作期间的考勤及管理都是刘XX和严XX等人进行管理，而刘XX、严XX均是何XX叫来的，是钢筋班组的成员。虽然广德XX和何XX没有签订劳务分包合同，但是何XX与广德XX就案涉钢筋劳务已经进行结算，何XX在庭审中对结算单的真实性也是认可的。这足以证明何XX分包钢筋工作雇佣何XX等人施工，何XX与何XX之间系雇佣关系。一审法院认为广德XX没有提交与何XX的分包协议故不能证明广德XX与何XX之间存在分包关系，进而认定何XX与广德XX之间存在劳务关系属于认定事实不清。另，在一审庭审中何XX主张其与XXXX存在劳务关系并非是与广德XX存在劳务关系，一审法院判决何XX与广德XX存在劳务关系没有事实和法律依据。2.何XX对其损伤存在过错，应当承担一定的责任。何XX系何XX雇佣在何XX分包的钢筋班组从事工作发生事故的原因是何XX在帮助其丈夫吴XX进行钢筋套丝工作时私自启动钢筋套丝机，因钢筋尾部未卡紧而转动造成心理恐慌未及时关闭电源，其受伤并不是其他外力所导致，其本身应当承担一定的责任。加之建筑行业钢筋绑扩、套丝工作本身具有一定的危险性，何XX进入案涉工地上干活时在其没有相关的上岗证的情况下，依然选择继续作业，何XX系完全民事行为能力人，对其无证上岗的行为是明知的，对其有可能受伤存在放任的行为，故应当对自己的损失承担一定的责任。3.XXXX应当对何XX的损伤承担一定的责任。广德XX分包了XXXX的劳务签订了合同，但由于XXXX迟迟将合同不予交付致使广德XX未为施工人员购买保险，故XXXX对本案何XX的损伤应当承担一定的责任。二、何XX受伤应赔偿的部分项目计算没有事实依据。何XX在一审庭审中没有提供证据证明其日工资为280元，一审法院直接按照日工资280元计算误工费没有事实依据。

何XX辩称，何XX实际与广德XX和XXXX之间存在劳务关系，何XX只是介绍了工作，何XX也没有承包工程，何XX提交的证据可以证明何XX只是代发工资。

XXXX辩称，同对何XX上诉的答辩意见。

何XX辩称，不同意广德XX的上诉请求，何XX与何XX之间不存在雇佣关系。

何XX向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判令广德XX、XXXX赔偿何XX误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、后续治疗费、精神损害赔偿金等合计626989.25元（见赔偿费用清单）；2.赔偿其他财产损失1500元（损坏的OPPO手机一部），以上赔偿合计628489.25元；3.本案诉讼费由广德XX、XXXX承担。

一审法院查明事实：2019年6月28日，何XX开始在广德XX承包的兰州西站中XX二期工程工地工作，在钢筋班组从事钢筋套丝、绑扎、配料工作，负责给工地13号楼和15号楼进行钢筋配料，劳务费280元／天。2019年8月30日下午，何XX工作期间受伤，当日被送往甘肃省中医院，诊断为中医诊断：骨折病、气滞血瘀，西医诊断：左前臂开放性损伤、左尺桡骨开放性骨折、左前臂神经损伤、左前臂血管损伤、左上臂软组织挫擦伤、左下尺桡关节损伤、左拇长伸肌腱断裂、左小指伸肌腱断裂、左前臂套脱伤，遂入修复重建骨科住院治疗。2019年9月25日，何XX从修复重建骨科出院，当日转入康复医学科住院，2019年10月15日出院，共住院46天，广德XX支付了何XX住院期间的全部医疗费。2020年10月22日，何XX委托甘肃集天司法鉴定所对其伤残等级、后续治疗费用、误工期、护理期及营养期进行鉴定。2020年10月28日，甘肃集天司法鉴定所作出【2020】甘集天司鉴字第237号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.何XX左尺桡骨开放性骨折左下尺桡关节损伤为八级伤残。2.何XX左前臂神经损伤；左拇长伸肌腱断裂；左小指伸肌腱断裂为九级伤残。3.何XX的后续费用评定应不低于100000元，此费用为后续治疗前的评估费用，若要精确计算，应根据临床治疗情况确定。4.何XX的误工期为365日，护理期为180日，营养期为150日。此次鉴定产生鉴定费6000元。

一审法院另查，XXXX与广德XX签订过《建筑工程劳务分包合同》，约定承包范围为13#楼、15#楼主体清包工，承包方式为清包工（含辅材、小型机械等），合同落款未填写签订日期。2019年9月28日、2019年10月16日、2020年1月16日，广德XX共向XXXX出具5份委托代发工资授权书，均载明“贵单位代为支付的上述工资，在贵单位对我司的劳务分包工程进度款中等额扣除。XX的上述代付行为不代表本次代付工资的农民工与贵单位及所属单位之间存在劳务关系及其他权利义务”。2019年9月29日，XXXX向何XX支付两笔工资各5000元，共10000元。庭审中，广德XX认可上述委托代发工资授权书中记载的工资包括何XX的工资，陈述劳务费共70多万元，有些是XXXX账户支出的，有些是公司员工许XX账户支出的。广德XX举证许XX和何XX签订的《何XX钢筋班组计算清单》、收据5张、银行交易明细3页、微信转账截屏1页及XXXX向何XX等人代发工资付款记录，欲证明广德XX将钢筋工作分包给何XX，何XX自行雇佣工人进行施工，广德XX已向何XX结清钢筋班组劳务费（含人工费），何XX系涉案工程钢筋工作的分包人，其与广德XX是劳务分包关系，何XX是何XX雇佣的钢筋工人，何XX与何XX之间存在雇佣关系，何XX受伤应该由其雇主何XX承担责任。何XX认可上述证据的真实性，不认可证明目的，对此认定如下：何XX陈述其为钢筋班组班长，现广德XX未提交其公司与何XX的分包协议，故不能达到何XX为分包人、何XX与何XX系雇佣关系的证明目的。

一审庭审中，何XX陈述对于第二项诉讼请求要求赔偿财产损失1500元，没有证据提交；何XX主张因鉴定结论中将误工期、护理期及营养期列在后续治理费用之后，故其认为系二次手术之后的误工期、护理期及营养期，对此一审法院认定如下：鉴定结论系针对何XX的委托鉴定事项逐一作出，各项鉴定结论之间不存在时间先后的逻辑关系，故何XX主张鉴定结论中的误工期、护理期及营养期系二次手术后的误工期、护理期及营养期，没有事实依据，不予采信。何XX户籍地为四川省宁南县××乡××村××组××号，户别为农村居民家庭户，未提交城镇居住证明；吴XX与何XX系夫妻关系，二人育有三名子女，分别为吴X（2003年12月1日出生）、吴XX（2004年12月30日出生）及吴XX（2004年12月30日出生）。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、与何XX存在劳务关系的主体问题；二、何XX因伤造成各项损失的金额。关于第一个争议焦点，首先，广德XX的经营范围包括建筑劳务分包，广德XX认可其委托XXXX支付的劳务费中包括何XX的劳务费；其次，广德XX承担了何XX工作期间受伤后住院治疗的全部医疗费；最后，广德XX主张何XX为何XX的雇主但未提交相关证据，故综合认定何XX与广德XX存在劳务关系。XXXX作为发包方在此次安全事故中不存在过错，故对于何XX要求XXXX和广德XX共同承担赔偿责任的诉讼请求，一审法院认定应由广德XX对何XX因工致伤的各项损失承担赔偿责任。关于第二个争议焦点，对于何XX诉请的损失，认定如下：1.误工费，何XX劳务费为280元／天，经鉴定误工期365日，计280元／天×365天＝102200元。2.护理费，何XX对其主张的护理人员吴XX的收入情况未提交证据，应参照居民服务、修理和其他服务业上一年度职工平均工资45012元/年计算，即45012元/年÷365天×180天=22197.70元；关于何XX主张的二次手术之后的误工费及护理费，没有事实依据，不予支持。3.交通费，何XX提交出租车发票主张康复期间的交通费用，但未举证证明其经常居住地，考虑到其手术后换药、复查及复诊的必要，酌情支持500元。4.住院伙食补助费，住院46天，何XX按50元／天的标准主张不违反法律规定，计2300元。5.营养费，结合何XX的伤情、要求加强营养的出院医嘱以及鉴定意见，对营养期150日予以确认，酌情按20元/天计算营养费3000元；关于何XX主张的二次手术营养费，没有事实依据，不予支持。6.残疾赔偿金，经鉴定何XX伤残等级为八级和九级，何XX为农村居民家庭户，参照上一年度农村居民人均可支配收入10344.3元／年计为10344.3元／年×20年×32%＝66203.52元。7.鉴定费6000元，系实际产生，予以支持。8.后续治疗费，尚未实际产生，可待实际产生后另行主张。9.精神损害抚慰金，根据何XX的伤残情况，酌定1000元。10.被扶养人生活费是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的近亲属。何XX按照2019年的农村居民人均年生活消费支出9693.9元／年的标准主张，不违反法律规定，关于被扶养人为配偶吴XX的父母及三名未成年子女的主张，配偶的父母不属于被扶养人之列；被扶养人为儿子吴X、吴XX及吴XX，何XX主张上述三名子女的扶养年限分别为1年、2年、2年，不违反法律规定，故三人的被扶养人生活费为7755.12元【（9693.9元／年×1年+9693.9元／年×2年+9693.9元／年×2年）×32%÷2】。以上合计211156.34元。何XX主张其他财产损失1500元，未提交相关证据，不予支持。

一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十六条、第十七条、第二十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决：一、广德XX自判决生效之日起十五日内赔偿何XX各项损失合计211156.34元；二、驳回何XX的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3642元，由广德XX负担1556元，由何XX负担2086元。

本院二审期间当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。何XX提交证据一：1.何XX母亲漆天美身份证复印件1份；2.漆天美户口本内页3份；3.漆天美与何XX母女身份证明一份；4.XXX1页。证明：漆天美是何XX的母亲，系法定被扶养人。证据二：1.住院费用1张（7242.79元）；2.四川省宁南县中医医院出院证1份；3.住院费明细汇总6张。证明以上为何XX后续治疗费用，应一并计入医疗费，由广德XX、XXXX给予补偿。广德XX质证认为第一组证据真实性无异议，关联性有异议。本案一审何XX主张的被扶养人是吴XX的父母，不是漆天美，本案二审变更被扶养人身份没有依据。第二组证据真实性无异议，证明目的有异议，该费用属于后续治疗费，应在费用实际产生后另行主张，不能在本案二审中增加诉讼请求。XXXX质证认为对证据真实性没有异议，合法性与关联性有异议，不认可其证明目的。相关费用包括住院费、治疗费按照法律规定是在一审辩论终结前产生的医疗费用，此后产生的费用应当另案处理。何XX质证认为对证据真实性、证明目的均无异议。二审庭审过程中何XX申请撤回提交的第一份证据，继续坚持一审中被扶养人人数及费用，其他当事人对其撤回证据的申请均无异议。对双方当事人二审争议的事实，本院认定如下：对何XX提交的第二份证据能够证实何XX后续产生了7242.79元的医疗费，本院予以采信。

一审查明的其他基本事实属实，本院予以确认。

本院认为，依据双方当事人诉辩称，本案主要争议焦点为：1.本案赔偿义务人以及承担赔偿责任形式的认定；2.一审判决认定何XX的误工费、伤残赔偿金、被扶养人生活费是否正确，何XX的后续治疗费是否应当一并在本案中获偿。

关于焦点一。1.依据本案已查明事实，XXXX系案涉工程的发包人，广德XX有从事劳务分包的资质，何XX及广德XX主张XXXX对本案承担连带责任无事实及法律依据，本院不予采信。2.广德XX主张何XX由何XX雇佣，对此提交的班组计算清单只能证明何XX在钢筋班组负责劳务计量，但不足以证明广德XX将劳务分包给何XX的事实，对其主张本院不予采信。何XX由广德XX雇佣，在从事广德XX分包劳务的工程中受伤，本案应当由广德XX承担赔偿责任。3.广德XX无证据证实对何XX进行了专业的岗前培训及安全警示教育，并对其操作设备采取安全措施，尽到了完全安全保障义务，对何XX受到人身损害的结果存在过错,对本案应当承担赔偿责任。广德XX主张何XX受伤自身存在过错，但对此提交的证据不能证实其主张的事实，本院对该项主张不予采信。

关于焦点二。1.误工费的标准问题。经审查，何XX提交的考勤表显示，对何XX是按小时计量工费，无充足证据证实何XX日工资为280元的事实，广德XX的该项上诉理由成立。对何XX的误工费，应当按照上一年度建筑业人均工资计算，则何XX应当受偿的误工费为55427元。2.被扶养人人数的问题。根据法律规定,被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属,公婆并不属于上述成年近亲属范围内,何XX的该项主张缺乏事实及法律依据，本院本不予采信。3.残疾赔偿金的适用标准问题。甘肃省已于2020年开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作，参照2020年2月25日甘肃省高级人民法院、甘肃省公安厅、甘肃省司法厅、中国XX联合印发的《甘肃省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》规定，残疾赔偿金应以受害人经常居住地或户籍地上一年度城镇居民人均可支配收入标准进行计算。本案立案于人身损害赔偿标准城乡统一试点工作之后，应当对何XX的残疾赔偿金适用城镇居民人均可支配收入标准计算。一审计算该项费用的标准不当，二审予以纠正。参照上一年度城镇居民人均可支配收入32323.4元／年，何XX应当受偿的残疾赔偿金为206869.76元（32323.4元／年×20年×32%）。4.在本次诉讼中已产生的治疗费7242.79元，各方当事人二审中均不持异议，本院予以支持。另，何XX剩余后续治疗费用，可待实际发生后另行主张。综上，本案何XX应当受偿的各项赔偿金总额为312292.37元。

综上所述，上诉人何XX、上诉人XXXX公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第三项规定，判决如下：

一、撤销甘肃省兰州市七里河区人民法院（2020）甘0103民初5424号民事判决；

二、XXXX公司于本判决生效之日起十五日内赔偿何XX医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、营养费、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费合计312292.37元；

三、驳回何XX的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3642元，由何XX负担1821元、XXXX公司负担1821元；何XX预交的二审案件受理费3642元，由何XX负担1821元、XXXX公司负担1821元；XXXX公司预交的二审案件受理费3642元，由何XX负担821元、XXXX公司负担2821元。

本判决为终审判决。

审判长　关　涛

审判员　邓XX

审判员　徐晓曦

二〇二三年三月十六日

书记员　孙XX