张XX与赵XX、赵XX等分家析产纠纷二审民事判决书
北京市第二中XX
民 事 判 决 书
（2021）京02民终16200号
上诉人（原审被告）：张XX，女，XXXX年XX月XX日出生
委托诉讼代理人：张XX（张XX之弟），XXXX年X月X日出生
委托诉讼代理人：易X，北京XX律师。
被上诉人（原审原告）：赵XX，女，XXXX年X月XX日出生
被上诉人（原审原告）：赵XX，男，XXXX年X月X日出生
二被上诉人之共同委托诉讼代理人：何X，北京市XX律师。
原审原告：张XX，男，XXXX年X月X日出生
上诉人张XX因与被上诉人赵XX、赵XX，原审原告张XX分家析产纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2020）京0102民初15552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
张XX上诉请求：1.请求撤销（2020）京0102民初15552号民事判决书，依法改判驳回被上诉人诉讼请求，或将本案发回重审；2.请求一审、二审诉讼费用由赵XX、赵XX承担。事实及理由：1.案涉北京市×××22号房屋不具备分割条件，不应进行分割。2.一审法院对《情况声明和承诺书》的性质认定错误，案涉房屋为张XX的个人财产，赵XX不享有房屋份额。3.赵XX是婚姻过错方，一审判决确定40%房产份额为其所有有失偏颇。4.一审判决仅确定房产份额的结果将导致本案双方原有矛盾进一步激化。5.赵XX、赵XX未对赵XX尽赡养义务，不应分得遗产。6.一审判决不具可执行性，即使确定赵XX有份额，亦应以货币补偿方式予以分割。
赵XX、赵XX辩称，同意一审判决，不同意张XX的上诉请求和理由。“说明书”不具备任何物权效力，是赵XX被逼迫的情况下签订的。
张XX述称，坚持一审陈述，同意张XX的上诉意见。
赵XX、赵XX向一审法院起诉请求：1.请求法院判决确认赵XX、赵XX对登记在赵XX名下位于北京市×××22号房产享有二分之一的份额；2.本案诉讼费用由张XX承担。
张XX向一审法院起诉请求：其是张XX婚前收养的孩子，与赵XX已形成有抚养关系继父子关系，系赵XX的合法继X人，要求按照法定继X分割案涉房屋。
一审法院认定事实：一、本案当事人的情况
张XX与赵XX原系夫妻，于2009年1月16日登记结婚。张XX婚前收养一子，名叫张XX。赵XX系再婚。张XX与赵XX婚后未生育子女。张XX于2017年提起离婚诉讼，要求与X3离婚，同时分割共同财产，包括赵XX名下的位于北京市×××22号院内房屋11间及租金收益150万元。2017年12月，法院判决准予二人离婚，驳回张XX的其他诉讼请求，判决中认定赵XX在双方婚姻关系存续期间与其他异性存在不正当关系，其行为已违反双方的忠实义务，构成严重过错。
赵XX与前妻杨X中共生育二女一子，即赵X4、赵XX、赵XX，赵X4已于1988年死亡，其生前未婚未育。
赵XX于2018年9月10日因病去世。
二、诉争房产的情况
1993年5月，赵XX以他人名义购买了位于北京市×××22号平房13间（房号：1、2、3、5、7）。2002年3月，赵XX通过诉讼方式确认上述房屋产权归其所有，并于2009年11月取得房屋所有权证，载明北京市×××22号平房11间（房号：1、2、3、7）系赵XX单独所有。赵XX在与张XX的离婚诉讼时，认可该房屋系二人共同生活期间购置，属于夫妻共同财产。
因赵XX将上述房屋全部翻建为二层楼房，导致房屋现状与房屋所有权证登记不符，故在离婚诉讼中，法院未予处理。
三、争议的《情况声明和承诺书》及遗嘱情况
张XX在与赵XX的离婚诉讼及本次诉讼中均提交了一份日期为2017年2月9日赵XX（甲方）、张XX（乙方）及证人签名捺印的《情况声明和承诺书》，主要内容为：甲方声明：甲、乙双方于1992年6月自愿结婚，并在青岛举办了婚礼，以夫妻名义共同生活。婚后，甲乙双方一直在北京居住生活，并于2009年1月6日，在北京市西城区民政局补领了结婚证，结婚证登记证号为：京西结字×××。甲方承诺：忠实于合法婚姻。自2017年2月9日起，如再有婚外情、小三等情况，自愿放弃共同财产，全部归乙方所有。赵XX在离婚诉讼时认可《情况声明和承诺书》上签字是其所签，但称是被强行逼迫下所签。
赵XX、赵XX提交了一份手写代书遗嘱、一份打印的遗嘱，并申请代书人靳X、见证人张XX出庭作证。手写的代书遗嘱的主要内容：“我今年81岁，在立遗嘱时精神清楚，由于年事已高，并患有鳞状细胞癌等疾病，可能发生意外，故立遗嘱，遗嘱内容如下：1将我位于×××22号1幢1层，2幢1层，3幢1层，7幢1层（房号×××；×××；×××等4套房及登记证之外的所有自建房及全部房产，房本建筑面168.70平方米，加登记证之外所有自建房及全部房产，房产证编号×××；不动产权第×××）2由儿子赵XX（×××）3女儿赵XX（×××）各继X50％。4除上述房产外，我其余的财产按照国家有关法律进行处理。5本遗嘱是我真实意思表示。立遗嘱人：赵XX，2018年9月6日，见证人：张XX，在场人：魏X，代书人：靳X。”打印的遗嘱与手写代书遗嘱是同日，内容基本一致，只是在房号处增加了房号“×××”，赵XX在立遗嘱人处签字，张XX、靳X在见证人处签字，魏X在在场人处签字。
代书人靳X出庭作证陈述：2018年8月，赵XX提前给其打电话让其9月6日去赵XX的女儿家。当时赵XX说他得癌症了，要将遗产给赵XX、赵XX，赵XX口述，其写的。赵XX当时脑子很清楚，写完之后又给赵XX念了，赵XX也看了，看完签字摁了手印，在场的还有一个男士和一个女士。他们也签了字摁了手印。写完之后，赵XX说再打印一份。具体谁去打印的，现在想不起来了。
见证人张XX出庭作证陈述：其和赵XX是发小。2018年9月6日早上，赵XX给其打电话叫其去他女儿赵XX家。其打车过去的，当时知道赵XX得癌症了。赵XX当时精神很好，就是肚子里面老疼，他说要立遗嘱，将×××22号的房子给赵XX、赵XX各50％。现场有赵XX、张XX、代笔的男士、还有一位男士。张XX不认识另外两个人。代笔过程就是赵XX说，代笔人手写。写完后给大家念了一遍，给赵XX看了一遍，赵XX就签了字，他们也签了字。张XX知道张XX，赵XX在立遗嘱时没提过张XX的名字。手写的是一张，又让代笔人去打印的，后又签了一次。
审理中，张XX曾申请对赵XX2018年9月6日立遗嘱时的行为能力进行鉴定，后自行撤回申请。
一审法院认为，离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理，协议不成的，由人民法院根据财产的具体情况按照照顾子女、女方和无过错方权益的原则判决。
遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。继X从被继X人死亡时开始。继X开始后，按照法定继X办理。有遗嘱的，按照遗嘱继X或者遗赠办理。
本案中诉争的房屋属于张XX与赵XX的夫妻共同财产，二人离婚时本应进行分割，因房屋翻建二层，未重新办理房屋所有权证，在离婚诉讼中，法院未予处理、分割。赵XX现已去世，翻建的二层已拆除，其继X人要求按遗嘱继X赵XX名下该房屋的份额主张是合理的，法院应予处置。
本案争议的焦点之一能否按照《情况声明和承诺书》处置诉争的房产。张XX主张按照《情况声明和承诺书》，夫妻双方共同财产均归张XX所有。经查，根据《情况声明和承诺书》签订过程、签订内容，其不属离婚协议，也不属夫妻婚内的财产约定，法院不能依此处置、分割夫妻共同财产。
赵XX在与张XX婚姻关系存续期间与其他异性存在不正当关系，其行为违反了夫妻双方的忠实义务，已构成严重过错，故在分割赵XX与张XX共同财产，即诉争的房产时，赵XX应少分。法院根据照顾女方和无过错方权益原则，酌定张XX占有诉争房产的60％的份额，赵XX占有诉争房产的40％的份额。
本案争议焦点之二张XX主张分割其和赵XX婚姻存续期间赵XX收取的房屋租金200万元。经查，张XX在与赵XX的离婚诉讼中曾主张过分割租金收益，只是金额当时主张为150万元。赵XX称租金收益已全部用于日常生活，不认可还存有150万元的收益，法院在离婚诉讼中以证据不足为由驳回了张XX的该项主张。当事人对自己提出的诉讼请求有责任提供证据。张XX现提交的租赁协议、收据等证据不足以证实赵XX处还留有夫妻婚姻存续期间所获房屋租金200万元。故法院对张XX的该项主张不予支持。
本案争议焦点之三赵XX所立遗嘱是否有效。赵XX、赵XX提交的代书遗嘱、打印遗嘱系同一天所立，二者的主要内容一致，并均由遗嘱人、代书人、见证人签名，注明了年、月、日，均符合法律规定的形式要件。代书人靳X、见证人张XX出庭作证，证实立遗嘱的整个过程，同时均证实赵XX立遗嘱时精神正常，遗嘱内容是按赵XX的意思表示所写。张XX主张赵XX立遗嘱时缺乏相应的行为能力，但不能就该主张提供切实的证据予以证实。因遗嘱人用遗嘱的形式处分的只能是其个人财产，故赵XX所立的该两份遗嘱的效力仅能及于属于赵XX个人财产部分，即对诉争房产属于赵XX40％的份额按照该两份遗嘱进行处分。
审理中，赵XX、赵XX主张依法确认对诉争房产享有二分之一的份额，张XX主张按照《情况声明和承诺书》诉争房产归其个人所有。就诉争房产的分割，赵XX、赵XX、张XX、张XX无法达成一致，法院将依法进行处分。需要的指出的是，双方对财产的处置产生纠纷，都应依法表达自己的主张，依法维护自己的权益，不应采取过激，甚至违法行为来表达主张。
据此，一审法院判决：一、登记在赵XX名下，坐落于北京市×××22号1幢1层、2幢1层、3幢1层，7幢1层（不动产权证京（2018）西不动产权第×××号，不动产单元号××××××××××××等4套房）的产权，由张XX、赵XX、赵XX共同所有，其中张XX占有60％的份额，赵XX、赵XX占有40％的份额；二、驳回赵XX、赵XX、张XX的其他诉讼请求。
本案在二审期间，张XX提交了三份新证据：《房屋面积测算技术报告书》，欲证明房屋现在面积与房产登记面积不符。被上诉人对该证据真实性及证明目的不予认可，认为房屋违章部分已由城管部门拆除，张XX在居住使用时搭建造成的面积差，应当自行负责，而不应当影响分割；《政府信息公开告知书》《北京市西城区城市管理综合行政执法监察局结案报告》欲证明房屋违建拆除的只是二层，一层没有恢复原状，违建状态是赵XX造成。被上诉人对于证据的真实性认可，证明目的不认可。认为拆除违建后，房屋已符合分割条件。张XX对于三份证据的真实性、证明目的均无异议。
经本院询问，张XX、张XX表示一审判决遗漏生效判决对《情况声明和承诺书》的认定，并认为一审法院未查明案涉房屋与原始登记面积不符的事实，案涉房屋未另行获得产权登记证书，分割条件尚未成就；根据财产协议案涉房屋是张XX的个人财产，如果是遗产也应当由相关部门确权并取得的房产证之后进行分割。赵XX、赵XX不予认可，认为案涉房产办理房产证和能否分割是两个概念，不存在不能分割的问题。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明其他事实一致，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理，协议不成的，由人民法院根据财产的具体情况按照照顾子女、女方和无过错方权益的原则判决。本案诉争的房屋属于张XX与赵XX的夫妻共同财产，二人离婚时未进行分割，因房屋翻建二层，未重新办理房屋所有权证，在离婚诉讼中，法院未予处理、分割。鉴于赵XX现已去世，翻建的二层已拆除，其继X人要求按遗嘱继X赵XX名下该房屋的份额主张是合理的，法院应予处置。虽然对于城市平房拆除以后违规建设未能取得房产证，但并不妨碍就相应建设遗产属性的认定。因此，对于张XX关于案涉房屋因未另行获得产权登记证书而不具备分割条件的上诉意见本院不予采纳。
本案中，张XX主张按照《情况声明和承诺书》，夫妻双方共同财产均归其个人所有。根据张XX、赵XX离婚诉讼及本案查明的事实，本院认为结合《情况声明和承诺书》签订过程、签订内容，该《情况声明和承诺书》不能认定为双方离婚协议或夫妻婚内的财产约定。因此，对于张XX案涉房产归其个人所有的上诉意见，本院不予采纳。一审法院结合生效判决对于赵XX在与张XX婚姻关系存续期间与其他异性存在不正当关系，违反了夫妻双方的忠实义务，已构成严重过错的情形，确定张XX与赵XX分别享有案涉房产60％和40％的份额，体现了人民法院处理离婚夫妻共同财产按照照顾子女、女方和无过错方权益的原则。张XX关于赵XX不应分得房产份额的上诉意见，本院亦不予采纳。
本案二审中各方当事人对于被继X人赵XX所留遗嘱的真实性及效力未提出异议，本院对一审法院就相关事实认定及相应处置予以确认，不再赘述。应当指出，鉴于案涉房屋在赵XX生前，未经审批进行了翻建、改建、扩建，没有取得新的产权证，虽然赵XX去世后，由城管部门对于违建房屋进行了拆除，但该房屋是否属于违章建筑、能否取得房产证，应由相关行政主管部门依相关规定确定。本判决仅针对赵XX遗产份额进行分割处理，涉及本案诉争房产居住使用等权益相关诉求，各方可依法另行解决。本判决亦不作为拆迁补偿依据。
综上所述，张XX的上诉主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费33792元，由张XX负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 屠 X
审 判 员 宋XX
审 判 员 侯XX
二〇二一年十二月二十四日
法官助理 史XX
书 记 员 毕XX
书 记 员 翟XX
