王XX诉马XX、李XX承揽合同纠纷一案一审民事判决书

原告王XX，男，汉族，30岁，住河南省开封市龙亭区XX一组。

委托代理人翟玉胜、郝X，河南XX律师。

被告马XX，男，汉族，56岁，住河南省鄢陵县XX。

被告李XX，男，汉族，35岁，住郑州市二七区齐礼阎乡黄岗寺村北XX。

原告王XX诉被告马XX、李XX承揽合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告王XX的委托代理人翟玉胜、郝X，被告李XX到庭参加诉讼。被告马XX经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告王XX诉称：原告与被告马XX于2009年8月12日签订关于承建孟津XX公司工程的工程内部转包协议。该转包协议第4条明确约定：原告向被告马XX支付150000元工程保证金，被告李XX作为担保人。原告已经于2009年7月23日向被告马XX支付了保证金150000元。另外该协议第5条规定如工程在2009年9月15日前未开工，则被告马XX向原告支付180000元（含保证金150000元），并且从2009年10月份开始8个月内按每月15000元向原告支付120000元违约金。但至今该工程根本没动工，给原告造成巨大经济损失，原告多次要求被告依约定履行，被告始终拒绝，原告诉至法院，请求判令：1、二被告退还工程保证金150000元。2、判令二被告赔偿违约金150000元。

原告提交的证据有：1、2009年7月23日工程内部承包协议一份；2、2009年8月12日工程内部转包协议；3、2009年7月24日担保一份；4、2009年7月23日收条一份。

被告马XX未出庭答辩。

被告马XX未向法庭提交证据。

被告李XX辩称：1、保证书上写明我只对保证金承担责任；2、因工程没有开工，我也极积追要该款项，追回6笔已汇给原告。

被告李XX提交的证据有:1、协议书两份；2、承诺书一份；3、汇款凭证六份、收据一份、火车票一张。

本院对原告提交的证据认证如下：原告提交的证据1-4，被告李XX对真实无异议，能够客观的证明案件事实，本院予以采信。被告李XX提交的证据1、2、3，因原告对真实性无异议，本院予以采信。

经审理查明：2009年7月23日，原、被告签订一份工程内部承包合作协议，约定由原告承建孟津XX公司肉牛养殖场牛舍钢结构部分、牛肉深加工车间钢结构部分的工程。同日原告向被告马XX交履约金150000元，被告马XX向原告出具收到条。2009年7月24日，原告向被告李XX出具承诺书，承诺关于孟津XX公司工程提总款的2%给李XX。同年8月12日，原告与被告马XX、李XX三方签订一份工程内部转包协议，约定被告马XX将承建孟津XX公司工程中部分工程转包给原告，原告向被告支付150000元工程保证金。工程开工后，由被告马XX负责按与工程业主的约定退还。该工程在2009年9月15日前未开工，被告马XX向原告支付180000元。另外，被告马XX需从2009年10月份开始8个月内按每月15000元向原告支付120000元。此协议中保证金的交纳与退还由被告李XX担保。协议签订后，未实际履行，被告李XX开始为原告追款，2009年11月17日汇给原告5000元，2009年12月5日汇给原告2500元，2009年12月12日汇给原告4000元，2010年1月31日汇给原告11000元，2010年3月12日汇给原告2000元，2010年6月1日汇给原告39000元，下余86500元保证金未予退还，故原告诉至法院，请求判令：1、二被告退还工程保证金150000元。2、二被告赔偿违约金150000元。

本院认为：原告与被告马XX、李XX签订的工程内部转包协议，其性质应为承揽合同，该合同系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。原、被告均应严格按照合同约定履行自已的义务。原告在向被告交纳保证金后，至2009年9月15日工程并未实际开工，按合同约定，被告马XX应向原告支付180000元，其中150000元为保证金，30000元为违约金。合同约定自2009年10月份开始8个月内按每月15000元向原告支付120000元，但2009年11月17日，被告李XX已开始向原告返还保证金，原告应该知道该工程已无开工希望，合同已终止履行，故此部分违约金本院仅支持15000元。被告李XX作为保证人在合同上签名，应对保证金的退还承担连带保证责任，该责任并不及于违约金。被告李XX的此项辩称理由成立，本院予以采纳。形成本案纠纷，被告马XX、李XX承担全部责任。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第(七)项、第九十八条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款，第一百三十条之规定,判决如下:

一、被告马XX于判决生效后十日内退还原告王XX保证金86500元，支付违约金45000元。

二、被告李XX对86500元保证金承担连带清偿责任，在承担保证责任后，有权向被告马XX追偿。

三、驳回原告的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5800元，原告负担3258元，被告马XX、李XX负担2542元。

如不服本判决，可在判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状一式十二份，上诉于河南省郑州市中级人民法院。

审  判  长    岳  亮

人民陪审员    赵  洁

人民陪审员    阴彦平

书  记  员　  陈XX