上诉人郑州XX公司因与被上诉人王XX、张XX租赁合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：郑州XX公司。

法定代表人：陈XX，总经理

委托代理人：蒋XX，陈X，河南XX律师。

被上诉人（原审被告）：王XX。

委托代理人：王XX，周XX，河南XX律师。

被上诉人（原审被告）：张XX。

委托代理人：李政，河南XX律师。

上诉人郑州XX公司（以下简称东风XX）因与被上诉人王XX、张XX租赁合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2014）金民二初字第2275号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郑州XX公司的委托代理人蒋XX、陈X，被上诉人王XX的其委托代理人王XX，被上诉人张XX的委托代理人李政到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2008年3月31日，张XX与王XX签订《建筑设备租赁合同》，载明：“出租方菏泽市XX，承租方曹县北环XX1#、2#、4#、7#号楼网点工地，租赁物为钢管、扣件、顶丝、钢模。租价为钢管0.015元／天／米，扣件0101元／天／个，顶丝0.05元／天／根，钢模0.4元／天／平方；租赁期限自实际提货之日起到实际返还之日止；指派张XX、张XX作为提货人；张XX按月向王XX结算支付租金一次，张XX延期支付租金达三个月的，王XX有权收取应付日千分之五的违约金及没收押金；如有丢失，损坏的，按钢管18元／米、扣件5元／哥、顶丝20／根赔偿，赔偿款王XX未收到前，仍按约定支付租金”等。王XX在合同落款甲方处签名，张XX在合同落款乙方法定代表人处签名并按指印。

诉讼中，王XX提交发货单据18张（其中2008年4月1日、4月2日、4月2日的3张，已方处有张XX签名，该3张发货单分别显示钢模202.68m2，十字扣件400个；钢管250.2m，钢模109.44m2；钢模129.87m2，2008年4月3日的两张，乙方处分别有张XX、杨XX签名；2008年4月8日、9日的两张，乙方处由杨XX签名；2008年4月12日至2008年5月13日的11张，均有张XX签名，分别显示4月12日钢管1196.4m，顶丝300根，扣件1300个；4月13日钢管2082m，顶丝300根，扣件300；4月13日钢模125.1m2；4月15日钢管1750m；4月18日钢模120.15m2，钢管1617.5m，顶丝100根；4月21日钢管1426.4m；4月23日钢管1183.6m，扣件2000个，顶丝300根；4月24日顶丝100根，钢模109.02m2；4月25日钢管2757.6m，扣件2300个；4月28日钢管1620m，顶丝200根；2008年5月13日钢管1150m，扣件1300根）。欲证明其将发货单载明的租赁物送至被告东风XX承建的曹县北环XX1#、2#、4#、7#网点工地。东风XX认为收货系张XX的个人行为，应由张XX承担责任。张XX称张XX、杨XX系工地工作人员，但对王XX提供上述发货单均有异议，称张XX的签名均不是张XX所签并明确表示不申请鉴定。

原审法院认为：本案《建筑设备租赁合同》虽载明出租方系菏泽市XX，但王XX个人在合同落款处签名，且被告亦未提供证据证明王XX签订合同的行为系代表菏泽市XX的职务行为，故应认定王XX签订合同的行为系其个人行为。承租方显示为曹县北环XX1#、2#、4#、7#网点工地，该工地工程系被告东风XX中标工程，东风XX亦称被告张XX系该工程实际施工人，该院据此认定张XX的签订合同的行为系代表东风XX签订合同的职务行为，王XX与东风XX签订的《建筑设备租赁合同》内容未违反法律法规禁止性规定，合法有效，王XX与东风XX构成租赁合同关系。《建筑设备租赁合同》签订后，王XX陆续将租赁物交付给东风XX，王XX提供18张发货单及22张收货单，张XX对上述均有异议，但未申请鉴定，应承担证据不力的法律后果，该院认定东风XX已收到发货单上载明的租赁物，且已偿还了22张收货单上载明的租赁物。根据王XX提供的发货单及收货单载明的租赁物数量、发货时间及收货时间，依照王XX与东风XX约定单价，东风XX应向王XX支付租赁费300963.54元（暂计算至2014年7月30日），故王XX请求东风XX支付租赁费300963.54元的诉讼请求，该院予以支持。东风XX未如数偿还租赁物，亦未支付未还租赁物的租赁费，已构成违约，王XX请求东风XX支付30%的违约金即90286元（300963.54元＊30%）的诉讼请求，不违反约定及相关法律规定，该院予以支持。张XX的签订合同的行为系代表东风XX签订合同的职务行为，王XX请求张XX支付租赁费的诉讼请求，依据不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第六十四条之规定，原审法院判决：一、东风XX于判决生效后十日内给付王XX300963.54元及逾期违约金90289元；二：、驳回王XX对张XX的诉讼请求。案件受理费7169元，由东风XX承担。

东风XX不服原审判决，向本院上诉称：一、一审判决为了掩过饰非，查明的事实与认定的事实自相矛盾。一审判决在第五页查明事实部分，查明张XX与王XX签订《建筑设备租赁合同》，在本院认为部分却以涉案工程系东风XX工程，东风XX亦称张XX是该工程实际施工人，认定张XX签订合同的行为系代表东风XX的职务行为，混淆了施工合同关系与租赁合同关系。二、实际施工人是独立的诉讼主体，不是上诉人的职务行为。王XX自己认为张XX系挂靠东风XX的实际施工人，东风XX只是被挂靠人，二者利益不一致，也非一个合同主体，更不应该成为共同的诉讼主体，最高人民法院相关司法解释将实际施工人列为单独的诉讼主体，具有独立的诉讼地位。三、职务行为没有明确、具体的法定的法律规定，被一审判决偷换概念。关于职务行为法律没有明确规定，最高人民法院民事诉讼法司法解释规定认定职务行为以法人或其他组织的工作人员为前提，张XX不是东风XX的工作人员，依法不能构成职务行为的主体。张XX个人签订租赁合同，而领取租赁物的不是张XX，这不符合职务行为的法律要件，一审判决以职务行为认定张XX的行为，没有法律依据，张XX的行为也不符合表见代理的要件。四、一审判决程序严重违法：1、一审判决在审理租赁合同中将张XX行为认定为职务行为，即认定了张XX与东风XX之间的劳动关系，我国对劳动关系认定的前提须经劳动仲裁前置程序，一审判决通过职务行为的认定绕开劳动仲裁前置程序，在租赁合同纠纷中认定劳动关系程序违法；2、王XX主张的是挂靠关系，并据此让张XX承担责任，一审判决认定是职务行为，与王XX主张不一致，违反不告不理的原则；3；如果本案如张XX主张的是挂靠关系，必然涉及陶XX与张XX及东风XX的转包问题，因陶XX没有参加诉讼而漏列当事人；4、本案一审承办人刘XX法官是原一审程序的书记员，应当回避而没有回避属程序严重错误。五、一审判决划分责任严重错误。本案纠纷应由实际施工人张XX承担责任，张XX订立合同、获取利益，不承担责任，一审判决只收取管理费的的东风XX承担责任属划分责任错误。请求：1、撤销原审判决，改判由张XX承担责任，驳回王XX对东风XX的起诉；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人王XX答辩称：在涉案工程施工中，张XX多次向发包方借支工程款，张XX均以负责人身份签名，足以证明张XX系东风XX工作人员，其行为是职务行为。同意张XX的答辩意见，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。

被上诉人张XX答辩称1、一审认定事实清楚，张XX在签订《建筑设备租赁合同》一事系职务行为，应由上诉人承担合同责任和义务。2、上诉人认为“张XX系独立的诉讼主体，不是上诉人的职务行为”观点不能成立。3、上诉人关于职务行为的论点不能成立，该租赁合同已经成立且已履行完毕，上诉人应承担合同义务。4、一审程序合法，适用法律正确。请求二审法院维持原判。

本院经审理查明事实与原审法院查明事实一致。

本院认为：本案《建筑设备租赁合同》是双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律和行政法规的强制性规定有效。该租赁合同承租人处虽未加盖东风XX印章，但本案已查明的事实显示涉案租赁物用于东风XX的建筑工地，张XX作为负责施工人员，代表东风XX在租赁合同上签字的行为属职务行为，东风XX应对本案纠纷承担民事责任。涉案租赁合同签订后，王XX按约向东风XX建筑工地交付租赁物，东风XX应当按约定支付租金，并在使用完毕后将租赁物返还王XX，东风XX未如数返还租赁物，不支付未还租赁物的租赁费属违约行为，应当承担支付租金及逾期付款违约金的民事责任。东方XX上诉称张XX作为实际施工人订立合同、获取利益，应当由张XX承担付款责任的上诉主张，证据不足，本院不予支持，东风XX其他上诉主张于法无据，本院亦不予支持。原审判决认定清楚，适用法律正确，实体处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7169元，由郑州XX公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　成　锴

审判员　刘XX

审判员　赵XX

书记员　贾XX