贾XX与陈XX建设工程合同纠纷一案二审民事判决书

上诉人（原审被告）贾XX，男。

委托代理人董XX、袁X，XXXX律师，代理权限为特别授权，即包括代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解。

被上诉人（原审原告）陈XX，男。

委托代理人杨雷兵，XX共同律师事务所律师。代理权限为特别授权，即包括代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解。

上诉人贾XX因与被上诉人陈XX建设工程合同纠纷一案，不服陕县人民法院(2013)陕民初字第1063号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年6月4日公开开庭进行了审理。上诉人贾XX的委托代理人董XX、袁X，被上诉人陈XX及其委托代理人杨雷兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：2011年12月20日，经陕县张湾乡红旗村委研究决定，全权委托贾XX办理红旗XX报批手续和工程建设有关事宜。2013年1月29日，贾XX以红旗XX名义与XX伊川江左乡工程队负责人的陈XX签订建房协议。协议约定，陈XX承建贾XX的低层建筑，工程实行大包，施工所有的工具、模板、顶杆、铁丝、钉子等全是陈XX准备；贾XX为工程提供砖、灰、砂、钢材等建筑材料及水电。双方约定的工价为239元/平方米，付款办法为出地平付20%。此后按工程进度，主体完工共付20%，粉刷完毕付20%，验收后付清。双方还约定了施工中的沟通及安全责任问题。合同签订后，陈XX即组织其工程队工人进入该社区工地施工。按照贾XX提供的图纸，工程中房屋分为A、B两种户型。其中A户型（一、二层面积为108.8㎡，三层面积为60㎡），B户型（一二层面积为85.68㎡，三层面积为45.99㎡）。施工期间，陈XX完成了地基的工作面积15429.6㎡，还完成了其他楼层的垫层、场地平整等。施工期间，双方因工程进度及付款问题发生纠纷，陈XX的施工无法进行，陈XX遂于2013年7月向法院提起诉讼，要求贾XX支付劳务费562717元，并赔偿损失50000元等。

原审另查明，在贾XX向三门峡市湖滨区人民法院起诉陈XX要求解除合同的案件中，贾XX举证陈XX在施工期间，先后领取工程款359000元，陈XX对此无异议。伊川江左乡工程队不具有施工企业的资质。

原审法院认为：合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。陈XX、贾XX签订的建房协议，表面上看既有双方对于工程名称、范围、价款、质量、付款办法的约定，又有双方代表的签字，是真实意思的表示，也符合建设工程施工合同的一般特征，应为有效的合同，实际上，作为施工的伊川县江左乡工程队并不具有相应资质。就本案而言，贾XX实际上是红旗XX建设承包人，从管理角度，贾XX将低层建筑分包给不具备相应资质的江左乡工程队是法律禁止的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，陈XX作为代表与贾XX签订的建房协议为无效合同。鉴于陈XX在组织人员施工期间，贾XX工程质量人员在场，并未提出质量问题，而且已使用了陈XX施工的工程，造成双方协议无法履行是由于贾XX不按约定支付工程款造成的，陈XX要求贾XX按约定进度和工程单价239元/㎡支付工程款，依法应予支持，但陈XX已领取的款项359000元应予扣除。关于工程价款地基，出地平的按20%支付，计15429.6×239×20%＝737534.88元，完成二层主体施工的1213.12平方米，应在扣除地基、粉刷、验收等额度后以其工程量占全部工程的78%的比例，根据公平原则支付113074.9元，两项共计850609.78元。另外，陈XX完成的10户A户型一层墙体施工，但未封顶，还完成了其他楼层的场地平整等，由于双方未约定此种情形的付款比例，陈XX诉讼中也并未申请工程量鉴定，因此对该部分本案不予审理；此外陈XX在诉讼中又要求贾XX赔偿损失50000元，并提供了一些收据和数份租赁合同，但由于双方的合同仍在履行当中，法律上并未解除，上述财产及损失是否为贾XX占有或者由贾XX造成，没有法律事实，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决：一、贾XX在本判决生效后十日内支付陈XX工程款491609.78元；二、驳回陈XX的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9927元，由陈XX承担1147元，贾XX承担8780元。

宣判后，贾XX不服，向本院提起上诉称：1、本案中贾XX与陈XX签订的建房合同系无效合同。陈XX所建工程质量存在严重问题，导致合同无法继续履行，只有在建设工程经竣工验收合格或建设工程竣工经修复验收合格两种情形下，发包方贾XX才需按约定支付贾XX工程价款。贾XX没有提交工程验收报告用于证明其所建造工程属于验收合格工程，故贾XX不应再支付陈XX任何工程价款；2、一审法院判决认定的491609.78元已经超出了陈XX诉讼请求；3、一审法院拒接代理手续，存在程序错误。请求二审法院发回原审法院重新审理。

在二审中，上诉人贾XX申请对被上诉人陈XX完成的实际工程量、工程质量是否符合国家标准、工程价款进行鉴定。

为证实其上诉理由，贾XX在二审期间向法院提交下列证据：

1、2013年7月10日调查王X（1989年3月8日生，汉族，住陕县菜园乡）笔录一份。内容摘要：我是该工程的技术员，主要负责技术方面的工作。该工程是2013年3月1日开工的，已开工我就负责工地了。陈XX承包的是哪一部分我不太清楚，他干了部分别墅的砖基础2栋和砖墙2栋（主体工程）。（目前干到什么程度了）一标段1号楼完成二层封顶和管线预埋，二、三、四、八号楼的基础工程，但仅仅是做了，没有完成，二标段一号楼完成了所有的基础工程，一层砖墙没有砌完；二号楼仅做了基础垫层，其他没有做。我这也有一份陈XX所干的这两个标段工程存在问题的一个单子。因为二标段陈XX没怎么干，所以问题不是太大。单子上主要是一标段的问题。主要是不按图纸施工，不符合规范要求。陈XX已经搬出工地了，大概是2013年6月1号、2号左右走，走了以后就再也没有进工地施工了。

2013年7月10日王X签字的《红旗XX别墅区在建别墅已完工程量存在问题》，共十五项。

2、2013年7月10日调查李XX（1959年9月17日生，汉族，住陕县张湾乡）笔录一份。内容摘要：我负责工地的全面工作。陈XX是别墅部分工程的施工队负责人。陈XX负责的工程建设全都没有结束，都是干了一点，标段一号楼两层封顶了，一标段一号外墙起了柱子都没打，10户盖了8湖，另外一标段二标段起了部分地基，但没有完全起来，他们就撤出工地了。6月1号、2号他们工程队全部出去了，说是回去收麦，后来陈XX过来了，非说我们欠他钱，欠多少钱也不找人算，后来就再也没有干活。干活时我们的技术员多次提出他干活很多地方不符合工程质量标准和当时图纸设计标准，但他们不听。他们干的工程存在很大的质量问题，当时也不知道他们没有资质到后来才知道这个情况。现在我们也造成很大损失。

3、2013年7月16日调查XXX（1965年4月9日生，汉族，住陕县菜园乡）笔录一份。内容摘要：陈XX主要干社区别墅这一块的工程，一标段一号楼6户二层封顶，二、三、四、八号楼基础部分不彻底，图纸部分的±0以下工程均未完成，二标段一号十套基础完工，一层干了八套，其他工程没进行。陈XX的工程质量不符合建筑工程规范要求，细节问题王X比较清楚。质量问题我们多次提，他们这个工程队整体素质差，后来我们才知道陈XX的施工队是一个农村农民组织到一起出资干活，不具备施工资质。

4、照片说明及照片、施工图纸。

5、监理工程师通知复印件7张。

2013年3月9日至4月11日监理工程师通知。多数问题为未按图纸设计施工。

6、2013年9月18日红旗XX返工工程承包协议书及陈XX领条。

贾XX与陈XX签订的协议书，经双方共同协商，贾XX已建工程不符合质量标准要求，需返工重建单项工程，由陈XX全部承包。

2013年9月25日陈XX领条，领到返工款212260元；

2013年10月10日陈XX领条，领到返工款212260元；

2013年10月18日陈XX领条，领到返工款141507元；

2014年10月20日陈XX领条，领到返工款141507元；

2013年11月2日陈XX领条，领到返工款141508元。

被上诉人陈XX对上述证据发表质证意见称：证据1、2、3，证人王X、李XX、XXX三人均未到庭，证言与事实不符，在施工期间并未提出过任何质量异议；对证据4照片没有异议，但是不能说明工程不合格，施工图纸不能证明工程量，工程量有约定，应当按照约定计算；证据5系复印件，无法核对真实性；证据6真实性无法核实，不能证明陈XX的工程不合格。

被上诉人陈XX答辩称：合同无效不能成为贾XX拖欠、拒付工程款的理由。导致合同无法履行的根本原因是贾XX拒不按合同约定支付工程款。在施工期间贾XX并未提出过质量问题，现在贾XX已经使用了该施工工程，应视为质量合格，贾XX应当支付相应工程款。请求二审法院维持原判。

对上诉人贾XX提交的上述证据，本院认证如下：对于证人王X、李XX、XXX证言，本院认为证人应当出庭作证，贾XX未申请三位证人出庭作证且未说明理由，即采取书面证言方式作证，对该三人证言本院不予采信；对于施工现场照片及施工图纸，不能独立证实贾XX认为工程质量有问题的主张；对于监理工程师通知，贾XX仅出示复印件，无法证实证据的真实性，本院不予采信；对于贾XX与陈XX签订的红旗XX返工工程承包协议书及陈XX领条，无法证明与本案的关联性，本院不予采信。

本院经审理查明的事实与原审相同。

本院认为：本案的争议焦点为陈XX完成的工程质量是否合格，贾XX主张陈XX完成的工程质量有问题，有责任提供证据加以证明，贾XX在二审期间提交的证据真实性、关联性不强，不能证实其认为陈XX完成的工程质量不合格的主张，且上述证据材料均未在举证期限内向法院提交，应视为放弃举证权利，贾XX在举证期限届满后提交的上述证据亦不属于新的证据，故本院不予采纳。在二审中上诉人提出鉴定申请，未在举证期限内提出，本院不予支持。当事人举证不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，贾XX提交的证据不足以证明该工程经竣工验收不合格的事实，故贾XX应当对陈XX完成工程量承担支付工程款责任。贾XX称一审法院判决认定的491609.78元超出了陈XX诉讼请求的上诉理由与事实不符，本院不予采信。贾XX称一审法院拒接代理手续，存在程序错误的上诉理由与事实不符，本院不予采信。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。贾XX的上诉理由证据不足，本院不予支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9927元，由上诉人贾XX负担。

本判决为终审判决。

审  判  长    李  琦

审  判  员    张XX

代理审判员    马  艳

书  记  员    侯  杨