吴XX与张XX合同纠纷二审民事判决书

　　重庆市第四中级人民法院民事判决书

　　(2020)渝04民终524号

　　上诉人(原审原告)：吴XX，男，汉族，1970年7月27日出生，住重庆市彭水苗族土家族自治县(以下称彭水县)。

　　委托诉讼代理人：彭XX，彭水县江南法律服务所法律工作者。

　　被上诉人(原审被告)：张XX，女，苗族，1978年10月22日出生，住重庆市彭水县。

　　委托诉讼代理人：邓显兵，重庆渝东南律师事务所律师。

　　上诉人吴XX因与被上诉人张XX合同纠纷一案，不服彭水县人民法院(2020)渝0243民初427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日受理后，依法组成合议庭对上诉人吴XX的委托诉讼代理人彭XX、被上诉人张XX及其委托诉讼代理人邓显兵进行了调查询问。本案现已审理终结。

　　吴XX上诉请求：1.依法撤销彭水县人民法院(2020)渝0243民初427号民事判决，依法确认吴XX与张XX签订的《解除同居关系协议书》第三条无效;2.一、二审诉讼费由张XX承担。事实和理由：1994年，吴XX、张XX经人介绍认识后开始同居，1996年10月26日生育长子吴XX，2004年5月20日生育次子吴X。同居期间，吴XX、张XX在彭水县X街道XX共同修建六层房屋一栋，因感情不和，双方于2016年10月6日签订《解除同居关系协议书》，约定解除同居关系，并对上述房屋分配及子女抚养进行了约定。后张XX向人民法院起诉要求变更子女抚养关系，在该案审理过程中查明上述《解除同居关系协议》第三条关于涉案房屋的处理违反《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，属于无效条款。一审判决认定了房屋违法建设的性质，请求人民法院依据《中华人民共和国合同法》的规定，判决支持吴XX的诉讼请求。

　　张XX辩称，《解除同居关系协议书》第三条约定的内容不违反法律、行政法规强制性规定，合同真实有效，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

　　吴XX向一审法院起诉请求：确认吴XX、张XX于2016年10月6日签订的《解除同居关系协议书》第三条无效;案件受理费由张XX承担。

　　一审法院认定事实：吴XX与张XX同居期间于上世纪九十年代末在彭水县X街道XXX组城东路修建六层房屋一栋。1996年7月27日生育长子吴XX，2004年5月20日生育次子吴X。2016年10月6日，吴XX、张XX签订《解除同居关系协议书》，约定：“一、吴XX与张XX解除同居关系;二、次子吴X由男方吴XX抚养，并由男方支付吴X抚养费至成年为止，女方不支付吴X的抚养费;三、双方同居期间的共同财产位于彭水县城东XX三组317号房屋作如下分配：1、六楼、二楼归长子吴XX所有;2、四楼归次子吴X所有;3、一楼门市两间，由女方张XX所有，女方百年后由长子吴XX和次子吴X各继承一间。”

　　张XX于2019年11月4日(立案日)向该院起诉，要求变更次子吴X的抚养关系，双方经该院组织调解，达成调解协议：“吴XX、张XX共同生育的儿子吴X由张XX抚养，吴XX从2019年12月起，于每月28日前支付吴X生活费500元，至其年满十八周岁止，吴X的学费及大额医疗费用凭发票，由吴XX、张XX平均承担，吴XX随时享有探望吴X的权利。”至本案法庭调查结束，涉案房屋未取得规划等行政许可，亦未进行产权登记;目前，该房屋一层门面由张XX占有使用，二楼空置，三楼、五楼已经出售，四楼由张XX及吴X居住使用，六楼由吴XX及吴XX居住使用。

　　一审法院认为，本案争议在于法律适用问题，即案涉《解除同居关系协议》第三条关于财产分配条款(以下简称争议条款)的效力的法律评价问题，该院评述如下：1.吴XX主张的法律依据是《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项，即争议条款因具有违反法律、行政法规的强制性规定情形而无效。关于“强制性规定”，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第十四条，将其限缩解释为效力性强制性规定。根据该条司法解释，强制性规定在类别上至少包括效力性强制规定和其他类型强制性规定，而在违反非效力性强制规定时，并不适用《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项而产生合同无效的法律效果。所谓效力性强制规定，是指行为所违反的规范本身在逻辑构成上，就包含对该行为进行的无效评价。因此判断争议条款是否无效，应就吴XX主张的强制性规定本身是否对争议条款进行了无效评价进行具体分析。2.《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第四十一条规定，建设单位及个人进行住宅建设的，在修建前应当申请并获得规划许可。从法律规范的结构进行分析，上述条文规定了行为模式，但未规定法律后果，因而在规范构成上并不属于完整规范，具体表现在对于违反上述规定的修建行为及建成的房屋具有怎样的法律效果，上述条文并未规定，应当结合其他条文进行分析。同法第六十一条规定，对未取得规划许可进行建设的，责令停止建设;可采取改正措施的，限期改正并罚款;无法改正的限期拆除，不能拆除的没收违法收入或者实物并处罚款。将上述第四十条、第四十一条、第六十一条规定结合，构成了调整无规划修建房屋行为的完整规范;而该规范在法律效果上只是规定了无规划修建行为应当承担的行政责任，但并未规定对无规划房屋进行处分的民事行为无效的民事责任，因此关于修建行为应当取得规划许可的规定对处分无规划房屋民事行为而言，并非效力性强制规定。3.根据上述第2点分析，处分无规划房屋的合同行为不违反规划法上的效力性强制规定，因而该处分行为系有效行为，对此，有两方面的内容应予补充阐明：一方面，该合同行为并不能改变修建行为的违法属性，基于该违法行为修建的房屋本身在采取改正措施以前不能进行产权登记;无法改正的有被相关部门限期拆除或者没收的可能，该房屋这些消极属性随着处分行为转移至受让人。另一方面，在无规划房屋被拆除或者没收以前，受让人基于有效的合同，取得并保有对房屋进行占有使用的权利，并可排除他人包括修建人的妨害;在采取改正措施以后，受让人有获得产权人地位的权利。4.以上第2、3两点分析，同样适用于吴XX、张XX修建行为违反《中华人民共和国建筑法》及相关法规的规定对于争议条款的效力认定问题。本案中，吴XX、张XX修建涉案房屋在被限期拆除或者没收之前，吴XX、张XX作为修建人，对该房屋享有财产性的利益，包括获得产权人地位的权利(在采取改正措施后)、对房屋进行实际占有使用的权利(不具有对抗相关部门限期拆除或者没收的效力)等，对双方共有的上述利益，在双方平等自愿的情况下，通过争议条款进行分割，从而达到解除共有关系、对分得部分房屋及其相关利益进行单独支配的目的，自协议达成时发生法律效力，亦对双方具有约束力。4.吴XX本人是违法修建行为的实施主体，其对行为的违法性具有明确的认识;在与张XX解除同居关系时，对上述无规划房屋作为共同财产进行分割，是其真实的意思表示;现又以自己的行为违法为由要求确认分割协议无效，该院认为，其修建行为本身违法，其起诉亦不符合民事活动与民事诉讼的诚实信用原则，虽然对案件裁判结果并无影响，仍应明确指出，以示该院对其行为不认可之态度。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第四十一条、第六十一条，《中华人民共和国建筑法》第七条、第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回吴XX的诉讼请求。案件受理费80元(吴XX已预交40元)，减半收取为40元，由吴XX承担。

　　本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。

　　本院认为二审争议焦点是：《解除同居关系协议书》第三条是否无效。本院对前述焦点评述如下：

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同>若干问题的解释(二))》第十四条规定：“合同法第五十二条第(五)项规定的‘强制性规定’是指效力性强制规定。”吴XX主张案涉协议第三条无效的原因在于案涉房屋在修建时未取得规划审批手续，也未取得房屋权属证明。依照《中华人民共和国建筑法》第一条规定：“为了加强对建筑活动的监督管理，维护建筑市场秩序，保证建筑工程的质量和安全，促进建筑业健康发展，制定本法”，不能适用该法规定评价案涉协议第三条的合同效力。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条分别对建设单位及个人进行工程建设应当申请规划许可及未依法取得规划许可进行建设的法律后果进行了规定，但上述规定属于对建设单位及个人自建房屋申请规划许可问题所作出的行政管理性质的规定。案涉房屋虽然未取得规划许可以及经产权登记，但目前并未影响吴XX、张XX的实际占有、使用，《解除同居关系协议书》第三条对房屋及相关权益进行分割，能实现双方权益分配目的，该协议的签订是双方的真实意思表示，且不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效所具有的其他情形，故对案涉协议第三条应当认定为有效，对双方产生拘束力。

　　综上所述，吴XX的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费80元，由上诉人吴XX负担。

　　本判决为终审判决。

　　审 判 长　　丁XX

　　审 判 员　　陈XX

　　审 判 员　　王　　　军　　　峰

　　二〇二〇年四月二十七日

　　法官助理　　秦清华

书记员程XX