二审代理后被发回重审，当事人最终免责

原告：庆阳市XX公司，住所地：甘肃省庆阳市西峰区后官寨乡后官寨村西XX**桩。

法定代表人：郭XX，该公司总经理。

委托诉讼代理人：周XX，男，汉族，1973年6月25日出生，甘肃省宁县人，该公司业务员，住庆阳市西峰区。

委托诉讼代理人：张X，甘肃XX律师。

被告：李XX，男，汉族，1981年6月6日出生，甘肃省兰州市人，居民。

委托诉讼代理人：马步刚，甘肃XX律师。

被告：胡XX，男，汉族，1972年11月1日出生，居民，住庆阳市西峰区。

原告庆阳市XX公司（以下简称兴庆XX公司）与被告李XX、胡XX买卖合同纠纷一案，本院于2018年12月30日作出（2018）甘1002民初4257号民事判决书后，因被告李XX不服提起上诉，庆阳市中级人民法院于以（2019）甘10民终257号民事裁定书将本案发回本院重新审理。经本院重新组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。原告兴庆XX公司委托诉讼代理人周XX、张X，被告李XX及其委托诉讼代理人马步刚到庭参加了诉讼，被告胡XX经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。

原告兴庆XX公司向本院提出诉讼请求：1、判令二被告共同清偿所欠原告的混凝土款340965.5元；2、判令二被告自2016年12月17日起至欠款实际清偿之日按照年利率8.4%的标准支付282833.5元的欠款迟延付款违约金，自2015年10月25日起至欠款实际清偿之日按照年利率8.4%的标准支付58132元的迟延付款违约金；3、本案诉讼费及产生的其他费用由被告承担。事实及理由：2014年11月，在被告胡XX承建的后官寨供电所办公楼项目工程中，由李XX担任项目经理。同年11月4日，双方签订合同，由兴庆XX向该工程供应混凝土。原告从2015年2月26日开始供应混凝土，于2015年10月25日供货结束，价值58132元。截止今日，分文未付。2015年4月15日，原告与胡XX作为实际承建人、甘肃XX公司作为挂靠单位、李XX担任项目经理的项目部签订混凝土买卖合同，给庆阳市XX工程供应混凝土。截止2016年12月16日，尚欠原告混凝土款282833.5元。原告认为，二被告作为实际工程承包人和项目经理应当对所欠款项共同承担清偿责任，希望支持原告的诉讼请求。

被告李XX辩称，原告诉状陈述不符合客观事实，答辩人作为被告主体不适格。原告诉称在被告胡XX承建的后官寨供电所办公楼项目和庆阳市XX项目中，答辩人李XX担任项目经理不符合客观事实。事实是答辩人并非该两工程的项目经理，只不过是由胡XX雇佣，每月发放8000元工资和200元通话费，代胡XX处理项目日常事务的代理人。答辩人之所以在部分合同内容上签字，是由于被告胡XX为兰州人，多数不在西峰区，胡XX与第三方谈好之后由李XX在协议上签字，或者公司盖章之后答辩人再签字，对此答辩人在二审中提交的证据和工地的证人证言均可以证明这一事实。施工过程中胡XX和甘肃一建最终给合同的相对人支付款项也可以印证该事实。因此，答辩人作为被告主体不适格。原告起诉答辩人承担付款责任也无法成立。据上所述，答辩人为胡XX的委托代理人，负责代为处理项目的日常事务。《民法总则》第162条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的民事法律行为，对被代理人发生法律效力”。答辩人既不是合同的相对人，也不是该项目的承建方或者受益人，故该项目产生的责任问题不应当由答辩人来承担。原一审法院判令答辩人与胡XX承担共同付款责任，实际上属于让代理人和被代理人对同一个代理行为共同承担责任，其缺乏法律依据。退一步讲，即使按照原告诉状陈述答辩人为工地的项目经理，言下之意答辩人属于该项目的工作人员。《民法总则》第170条规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力”。因此，无论从何种角度判断，因该项目产生的民事责任都不应当由答辩人承担，请求贵院依法驳回原告对答辩人的起诉。

被告胡XX未答辩。

原告围绕诉讼请求依法提交证据如下：

一、《预拌混凝土买卖合同》1份、《财务对账单》1份、《混凝土供应结算单》5份、《协议书》1份、收款收据3份，证明原、被告就简园小区混凝土供应形成了买卖关系，原告供应各种型号混凝土的价格，2015年4月17日双方就简园小区工程供应混凝土签订合同，2016年付款为XXX元、欠款282833.50元，合同约定被告不能按时付清货款应承担违约金的比例；

二、《预拌混凝土供需协议》1份、《混凝土供应结算单》6份，证明原、被告就后官寨供电所办公室项目混凝土供应形成了买卖关系，被告并未支付款项，欠原告混凝土款58132元。

被告李XX依法提交证据如下：

一、《劳务分包合同》1份：证实2015年3月15日胡XX将简园小区项目的劳务发包给冯X的事实；同时证实胡XX系该项目的负责人，该项目与被告李XX无关的事实。

二、《合同协议书》1份：证实2016年8月15日胡XX与浙江XX公司签订《合同协议书》，为该小区购买门业的事实；同时证实该项目的实际负责人是胡XX，该项目与李XX无关的事实。

三、《施工总承包合同》、《承诺》各1份：证实2016年4月6日刘浩（又名刘XX）代表庆阳XX公司与被告李XX签订合同的事实，同时证实李XX平时与他人签订合同系履行代理行为，李XX代理行为的法律后果事实上胡XX已经承担的事实。

四、李XX与胡XX于2017年5月30日在熙和金村酒店录音1份（已刻录成光盘，附文字转化材料1份）：证实李XX是胡XX常年雇佣的施工现场施工人，该项目的实际负责人是胡XX，李XX在涉案的合同等文书上签字属于履行代理行为，法律后果应由被代理人胡XX承担的事实。

五、证人刘XX、荔XX的证人证言：证实简园小区项目的总施工单位是甘肃XX公司，胡XX是该项目实际负责人，因胡XX平时不在西峰，李XX是胡XX雇佣代为处理工地日常事务包括签订部分合同的事实；同时证实李XX实际并非涉案合同的当事人，其与原告公司签订合同系履行代理行为，代理后果应由被代理人胡XX承担责任的事实。

六、中标通知书、兰州市安宁区人民法院（2019）甘0105民初1214号民事判决书，证明后官寨工程挂靠铸伟公司，简园小区工程挂靠甘肃一建。

被告胡XX未提交证据。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交的证据，经质证，被告李XX对证据的真实性均无异议，认可合同中签字均是李XX本人签名，对账单、结算单、收据的数额均属实。

当事人李XX提交的证据，经原告质证，原告对李XX提交的证据关联性提出异议，认为原告系与二被告之间的买卖关系，与其他人无关，且买卖对资质并没有要求。

据上证据和当事人的陈述，本院认定事实如下：

原告系供应混凝土、水泥制品的公司。庆阳市西峰区XX工程以及西峰区后官寨供电所办公楼工程由被告胡XX承建，经双方协商，约定甘肃XX公司简园小区住宅楼工程项目部向原告采购混凝土用于后官寨供电所办公楼工程以及简园小区住宅楼项目。2014年11月4日，被告李XX出面与原告签订《预拌混凝土供需协议》，约定了供应混凝土的数量及价格，并约定原告运输混凝土到被告工程处“浇筑完一次性付清砼款”，未约定违约责任。合同签订后，原告从2015年2月开始向后官寨供电所办公楼工地供应混凝土，至2015年10月供货结束，该工地给原告出具结算单六份，载明拖欠原告商砼款计58132元。2015年4月15日，甘肃XX公司简园小区住宅楼工程项目经理部与原告签订《预拌商品混凝土买卖合同》一份，合同对混凝土的强度等级、质量要求、数量和单价等事宜进行具体规定，还对付款方式和期限做了具体约定：即按工程量付款，至±零时付已供货的75%，主体八层封顶时付已供货的75%，到封顶时付清总价款的75%，封顶后的三个月内需付清全款；不得以任何理由拖延货款，否则从应付款之日起按月3%的标准支付违约金，被告李XX在合同甲方处签字，并加盖“第一建设集团有限责任公司庆阳公司简园小区住宅楼工程项目经理部”印章。合同签订后，原告依X向简园小区住宅楼工程供应商品混凝土。2015年12月17日，双方经财务对账后确认该工程截止2015年11月25日拖欠原告商品混凝土款为XXX.50元。2016年6月，原告继续按照合同约定给该工程供应商品混凝土，至2016年11月供货结束，被告给原告共出具结算单五份，拖欠商品混凝土款合计540845元。简园小区住宅楼工程共计欠原告混凝土款XXX.50元。至2016年12月16日，被告给原告支付货款及用简园小区住宅楼、车位抵顶货款XXX元，下欠282833.50元未付，原告遂诉至本院。

本院认为：首先，关于合同相对人主体的问题，李XX到底在两次签订的合同中属于何种身份的问题，李XX辩称其在该项目中的身份为负责现场施工管理人员，根据李XX的举证证实，胡XX作为甘肃一建集团建园住宅小区项目部负责多次对外签订劳务分包合同，该合同内容虽与本案无事实上的联系，但却能够证实胡XX确实为庆阳市西峰区XX工程项目的负责人，且根据证人荔XX、刘XX的证言以及二被告之间的通话，亦能够印证胡XX为项目负责人、李XX为管理人员的事实。既然李XX作为管理人员，其在对外的合同签订中的身份亦为职务行为，并非其个人行为，且原告所供应的混凝土也是用于胡XX负责的工程项目中使用，并不是李XX个人使用，因此本案的赔付主体应当为被告胡XX。被告胡XX应依X履行付款义务；被告胡XX作为工程的项目负责人参与买卖合同、楼房抵顶货款等事项的磋商并达成口头协议，被告胡XX虽未在书面合同上签字，但达成的口头协议系当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，被告胡XX应依X履行付款义务，向原告庆阳市XX公司支付拖欠的混凝土货款；被告李XX作为该买卖合同的参与人，对拖欠货款的数额并无异议，故对原告主张被告胡XX支付混凝土货款340965.50的诉讼请求予以支持。关于原告主张自2016年12月17日起至欠款实际清偿之日按照年利率8.4%的标准支付282833.5元的欠款迟延付款违约金，自2015年10月25日起至欠款实际清偿之日按照年利率8.4%的标准支付58132元的迟延付款违约金的诉讼请求，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，双方在合同中约定：拖延货款，从应付款之日起按月3%的标准支付违约金。现原告请求按照年利率8.4%支付违约金并未超出双方的合同约定，故对原告的该项请求，本院予以支持。被告胡XX经法院传票传唤未到庭，应视为其放弃应诉抗辩的权利，由此可能造成的不利后果，应由其自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：

一、被告胡XX支付原告庆阳市XX公司混凝土货款340965.50元，按照年利率8.4%的标准支付282833.5元欠款的违约金自2016年12月17日起至欠款实际清偿之日止，按照年利率8.4%的标准支付58132元欠款违约金自2015年10月25日起至欠款实际清偿之日止。

二、驳回原告庆阳市XX公司对被告李XX的诉讼请求。

上述给付内容，限判决书生效后15日内履行完毕。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费7129元，公告费600元，共计7729元，由被告胡XX负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于甘肃省庆阳市中级人民法院。

二〇二〇年九月二十九日

书记员任X