违约金过高，被告一审时不抗辩，二审期间抗辩法院会采纳吗

重庆市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）渝02民终2550号

上诉人（原审被告）：中XX公司，住所地重庆市云阳县双江街道青龙路1巷10号2幢2单XX2-4，统一社会信用代码9150XXXX80136271。

法定代表人：谭XX，公司董事长。

委托诉讼代理人：丁XX(公司职工），男，1977年4月5日出生，汉族，住重庆市云阳县。

被上诉人（原审原告）：何XX，女，1977年2月26日出生，汉族，住重庆市万州区。

委托诉讼代理人：张泽萍，重庆XX律师。

上诉人中XX公司（以下简称XXXX）与被上诉人何XX因建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2019）渝0101民初8172号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

中XX公司上诉请求：撤销一审判决，驳回何XX要求XXXX给付工程款及违约金的诉讼请求。事实和理由：一、案涉工程是XXXX中标后再以内部承包方式承包给案外人骆XX，骆XX是工程的实际施工人，应由骆XX对其施工中的债权债务承担责任。二、骆XX以XXXX的名义与何XX签订的苗木购植合同，未经XXXX许可或授权，XXXX法定代表人在该合同上的签名系他人代签，XXXX不应当承担合同义务。三、按一审时何XX出示的苗木购植合同中的约定，付款方式为业主支付工程进度款后十日内支付。现该工程款正在办理结算及工程价款审计，业主尚有大量工程款未支付，因此即便骆XX欠何XX的工程款，何XX也不符合要求支付工程款、违约金的条件。另一审按年利率24%确定违约金明显过高。

何XX辩称，1、案涉工程系XXXX中标的，后XXXX是否将案涉工程内部承包或分包给骆XX，何XX不清楚此事。何XX是直接与XXXX签订合同。现何XX已按合同全面履行了义务，故XXXX应当按合同约定支付工程款。因XXXX没有按约定支付工程款，其理应按合同约定支付违约金。2、XXXX认为一审判决违约金过高。首先，合同约定的违约金远高于一审判决的违约金。其次，XXXX在一审中没有以双方约定的违约金过高为由抗辩。

何XX向一审法院起诉请求：1.XXXX向何XX支付工程款444150.58元及违约金（从2017年4月7日起按年利率24%计算至付清之日止）；2.诉讼费由XXXX承担。

一审法院认定事实：XXXX于2015年8月7日中标了万州区人民检察院业务综合楼（装饰、附属及绿化工程），并于同年10月15日签订《建设工程施工合同》。XXXX于2016年3月1日将该工程的绿化分项分包给何XX并签订《苗木购植合同》，合同约定单价按中标清单单价的65%结算，中标清单中无品种单价的按业主核定单价的65%计价，何XX不承担税费、管理费等费用，付款方式为XXXX收到业主支付的工程进度款后十日内一次性支付给何XX；施工时间是2016年4月3日至2017年4月2日，养护期一年；违约责任约定逾期付款，按每日合同价款的2‰支付违约金。2017年4月7日，业主、监理及审计单位对何XX所完成的苗木栽种品种、数量及规格进行了验收并出具验收清单；按中标清单单价计算总价是727731.66元，何XX应结算的价款是473025.58元（727731.66元×65%）；中标清单中无品种单价的，经业主市场询价，其造价是66300元，何XX应结算的价款是43095元（66300元×65%），两项合计何XX应获得的工程价款是516120.58元（473025.58元+43095元）。在庭审中，XXXX认为何XX出示的合同是虚假的，一审法院要求XXXX在十日内审查并书面回复，XXXX逾期未提交书面意见，其代理人电话回复，合同是真实的。

另查明，XXXX2015年12月17日将该工程承包给骆XX，包括何XX所施工内容，XXXX收到业主进度款扣减相关费用后支付给骆XX工程款XXX元。何XX实际收到工程款71970元。

一审法院认为，何XX与XXXX签订的《苗木购植合同》，双方意思表示真实，内容符合法律规定，属有效合同，双方约定遵照履行；何XX已按约定栽种各类苗木，并经业主验收合格，按约定XXXX应当支付工程款，合同约定以中标清单价及市场询价方式计算何XX的工程造价，业主按清单价及市场询价均已完成，按其计算方式，何XX应获取工程款516120.58元，扣减XXXX已支付工程款71970元，XXXX尚欠何XX工程款444150.58元；双方在合同中未约定工程款结算支付期限，仅约定进度款支付方式，结合行规、市场因素及业主付款额度，确定工程验收之日起60日内办理结算并支付款项，逾期XXXX应当承担违约责任。合同约定按合同价款每日2‰偏高，何XX要求按年利率24%支付违约金，符合法律规定，予以支持。XXXX辩称已向骆XX按比例支付完工程款，何XX并未委托骆XX收取工程款，XXXX与骆XX之间属另一法律关系，不予审查。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第二百六十九条的规定，判决：中XX公司在本判决生效后五日内向何XX支付工程款444150.58元，并从2017年6月7日起按年利率24%计算违约金至付清之日止。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7966元，减半收取3983元，由中XX公司负担。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

二审中查明的主要案件事实与一审查明的一致，本院对一审查明的事实依法予以确认。

本院认为，一审庭审中，何XX举示了《苗木购植合同》，该合同显示甲方为XXXX，乙方为何XX。且在该合同甲方签章处盖有XXXX的印章，并有法定代表人谭XX签名。乙方签字处签有何XX的名字。虽XXXX对该合同中加盖的XXXX印章真实性提出异议，但一审法院限XXXX在10内对《苗木购植合同》中加盖的XXXX印章是否真实作出书面答复，而XXXX未在一审法院限定的期间内作出书面答复，反而其诉讼代理人电话回复，合同是真实的。故一审认定何XX与XXXX之间建立苗木购植分包合同关系并无不当。

何XX与XXXX签订的《苗木购植合同》，系双方真实意思表示，内容符合法律规定，属有效合同，双方应当按合同约定履行。何XX已按约定栽种各类苗木，并经业主验收合格，按约定XXXX应当支付工程款。因双方在合同中约定“付款方式：一次性付清。乙方将甲方需求的苗木全部栽植完工后，甲方在接到业主方支付的该工程进度款后的十日内一次性将乙方所需款项全部支付给乙方”，现XXXX未举证证明其未接到业主方支付的该工程进度款，故一审结合行规、市场因素及业主付款额度，确定工程验收之日起60日内办理结算并支付款项并无不当。

因XXXX逾期未给付工程款，一审根据双方的合同约定判决XXXX承担违约责任正确。虽合同约定违约金按合同价款每日2‰计取偏高，但一审时何XX要求XXXX以合同价款为基数按年利率24%支付违约金，而XXXX未以何XX主张的违约金过高抗辩，故一审以XXXX逾期未给付的工程款金额为基数，按年利率24%，从2017年6月7日起至付清之日止计算违约金并无不当。

综上所述，上诉人XXXX的上诉理由不成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10561元，由中XX公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李迪云

审判员　　程　杨

审判员　　刘丽苹

二〇一九年九月二十日

书记员　　向XX