帮助实际施工人主张工程欠款的案件

上诉人山东XX公司（以下简称XX公司）因与被上诉人赵XX、东营XX公司（以下简称兴XX公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2019）鲁0502民初1645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

XX公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回赵XX的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用全部由赵XX承担。事实与理由：一、一审判决认定李XX为XXX工作人员系认定事实错误。XX公司一审提交的XX公司与李XX于20010年8月12日签订的《工程承包协议书》可以证明，XX公司已将涉案工程分包给李XX，李XX为工程实际施工人。且上述事实已经山东省东营市中级人民法院（2016）鲁05民终28号民事判决确认。二、一审判决认定赵XX为是实际施工人错误。赵XX一审提交的证据真伪不明。1.赵XX提交的欠条没有XX公司签章，欠条上的李XX签字与其他证据字迹不一致，欠条出具时间为2011年，赵XX称其至今未收到工程款与事实不符。2.赵XX提交的工程量认证单内容不完整、形式错误，是无效的。3.赵XX提交的签到表中签字人员身份不明，提交的兴XX公司出具的说明未经兴XX公司出庭说明情况，不能作为本案证据。三、一审判决适用法律错误。根据《证据规定》，本案应由赵XX承担举证责任，并承担举证不能的法律后果。四、本案事实不清，法院应追加李XX为本案被告，查清事实。五、本案已过诉讼时效。赵XX提交的欠条，列明的出具时间为2011年8月12日，到赵XX起诉时已有7年半之久，超出诉讼时效。即便按照赵XX提交的（2018）鲁0502民初6004号民事判决中，兴XX公司所称“工程逾期至2014年9月18日才完工”，也已超出诉讼时效。

赵XX辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉。

兴XX公司未作答辩。

赵XX一审诉讼请求为：1.依法判决XX公司支付赵XX工程款XXX.8元；2.依法判决兴XX公司在欠付工程款的范围内对上述款项承担连带清偿责任；3.案件诉讼费用由XX公司、兴XX公司负担。

一审法院认定事实：2009年8月份兴XX公司作为发包人，将现河采油厂职工住房B区1#楼、2#楼、13#楼、14#楼土建、安装等工程发包给XX公司，现工程已竣工验收交付使用。XX公司的项目经理为杜X、施工队长李开树，李XX为技术负责人。经由李XX介绍安排，赵XX承接了其中部分工程。2011年8月12日，李XX为赵XX出具欠条，载明“今欠到赵XX现河万达工地（开槽、土方外运、沙石料、木方、机械费等）共计XXX元整。赵XX主张李XX于2013年失去联系，防水及架子的施工无人负责，经兴XX公司协调，赵XX对防水及架子进行了施工。费用共计379121.8元。

一审法院认为，本案的争议焦点是赵XX是否为涉案工程实际施工人以及其工程款的数额。赵XX为证明其实际施工人身份，提交了兴XX公司和工程监理公司在工程审计时出具的工程量认证单和李XX出具的工程款欠条。XX公司否认赵XX的实际施工人身份，但作为涉案工程总承包方，其未提交组织人员施工上述工程内容的证据。赵XX关于其实际施工了现河采油厂B区12标段第1号、2号、13号、14号楼工程中的挖土、外运垃圾、沉砂、木方、板子、砂子、砼、防水、架子工程，予以支持。李XX作为XX公司施工现场技术负责人，实际负责工程现场施工管理，其将部分工程转包给赵XX并为赵XX出具欠条的行为，应由XX公司承担责任。赵XX作为实际施工人，有权要求XX公司支付XXX元工程款。赵XX主张在李XX出具欠条后，经兴XX公司协调实际施工了防水及架子部分工程款共计379121.8元，但赵XX提交的证据不能证明其实际施工量特别是工程量单价，赵XX的该部分主张，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案根据赵XX申请，依法保全了兴XX公司对XX公司的应付工程款207万元，兴XX公司作为发包人，应在上述工程款的范围内对本案债务承担责任。XX公司要求追加李XX为被告，根据查明的事实，李XX为XX公司的施工现场技术负责人，根据法律规定，并非必须追加为案件当事人。李XX参与庭审有利于查清案件事实，但在庭审中赵XX、XX公司均陈述李XX已失去联系无法参加庭审，故XX公司要求追加李XX为本案被告，不予支持。兴XX公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃部分诉讼权利。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、山东XX公司于判决生效之日起十日内支付赵XX工程款XXX元；二、东营XX公司对上述款项承担清偿责任；三、驳回赵XX其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23272.97元，由山东XX公司承担18851元，由赵XX承担4421.97元。

二审中，XX公司提交（2016）鲁05民终28号民事判决书复印件一份，拟证明李XX不是XX公司的工作人员，XX公司已将涉案工程分包给李XX，李XX向赵XX出具的欠条，相关责任应由李XX承担。赵XX质证称，对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议，李XX为赵XX出具欠条的时间晚于该判决书中认定李XX自XX公司处转包工程的2010年8月12日，早于该判决的立案时间2015年，在2015年之前赵XX并不能知悉李XX自XX公司处非法转包该工程，不能排除李XX擅自将本案涉案工程转包给赵XX的可能性。且在一审中赵XX已提交了大量证据，证明实际施工欠条中所记载的工程，XX公司提交的该组证据不能否认赵XX的实际施工人身份。本院对该证据的真实性予以确认，但是该证据仅记载李XX承包工程后，对外以XX公司名义进行租赁，并未认定李XX实际施工人身份，该证据不能证明XX公司主张的证明目的。

赵XX、兴XX公司均未提交新证据。

二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

本案二审争议的焦点问题为：一、XX公司是否应支付赵XX工程款。二、赵XX的诉讼请求是否超过诉讼时效。

关于焦点问题一。XX公司主张其将涉案工程转包给李XX，且兴XX公司对此知情，但是根据一审提交的施工资料，在工程签证单和施工组织设计、施工方案审核表中，均由李XX签字，并分别加盖了XX公司的资料专用章和公章，李XX并未以其个人名义履行合同。根据XX公司二审庭审陈述，涉案工程转包给李XX的时间是2010年8月12日，但是李XX在《施工组织设计、施工方案审核表》中签字的时间却是2010年5月28日，XX公司作出的陈述与书证记载的内容相互矛盾。同时，（2016）鲁05民终28号民事判决书记载“XX公司现将现河采油厂B区1号、2号住宅楼工程承包给李XX后，李XX以XX公司名义向赵XX、赵现租赁架杆”，该记载并未认定李XX的实际施工人身份，但是认定了李XX对外以XX公司名义对工程施工相关事项进行处分；结合本案证据证明的合同履行情况，对李XX和XX公司之外的第三人赵XX而言，李XX的行为构成表见代理，法律后果应当由XX公司承担。XX公司对赵XX一审提交的工程施工资料真实性不予认可，其作为总承包方有能力提交但未提交施工资料原件，承担举证不能的法律后果。XX公司有权利根据其与李XX之间的工程承包协议主张权利。

关于焦点问题二。李XX为赵XX出具欠条的时间虽为2011年8月12日，但是根据赵XX一审提交的《签到表》记载，XX公司、兴XX公司就涉案工程款进行协商，同时结合工程竣工验收时间等因素，XX公司主张赵XX的诉讼请求超过诉讼时效不能成立，本院不予支持。

兴XX公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其对自己部分诉讼权利的放弃。

综上所述，山东XX公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23272.97元，由山东XX公司负担。

本判决为终审判决。