运城市XX公司与山西XX有限公司、山西XXX有限公司等合同纠纷二审民事判决书

山西省运城市中级人民法院

民 事 判 决 书

上诉人（原审原告）：运城市XX公司。住所地：运城市盐湖区条山街御沁XX10层1007房。

法定代表人：董XX，执行董事。

委托诉讼代理人：潘XX，山西XX律师。

委托诉讼代理人：孙思雨，山西XX律师。

上诉人（原审被告）：山西XX公司。住所地：运城经济开XX。

法定代表人：王X，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：董XX，山西XX律师。

被上诉人（原审被告）：山西XX公司。住所地：运城市临猗县北XX。

法定代表人：裴XX，执行董事。

被上诉人（原审被告）：山西XX公司。住所地：运城市盐湖区工业园开元大道XX。

法定代表人：裴XX，执行董事。

被上诉人（原审被告）：强XX，男，汉族，1962年5月17日出生，山西省临猗县庙上乡吉XX四组居民。

被上诉人（原审被告）：裴XX，女，汉族，1964年7月22日出生，山西省临猗县庙上乡吉XX四组居民。

被上诉人（原审被告）：裴XX，男，汉族，1963年10月17日出生，山西省临猗县XX三组居民。

被上诉人（原审被告）：吕XX，女，汉族，1963年1月16日出生，山西省临猗县XX三组居民。

被上诉人（原审被告）：裴XX，男，汉族，1970年3月1日出生，山西省临猗县XX二组居民。

被上诉人（原审被告）：裴X，男，汉族，1988年4月23日出生，山西省临猗县XX三组居民。

上诉人运城市XX公司（以下简称XX公司）因与上诉人山西XX公司（以下简称XX公司）、被上诉人山西XX公司（以下简称华鑫XX）、山西XX公司（以下简称XX公司）、强XX、裴XX、裴XX、吕XX、裴XX、裴X，合同纠纷一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院（2018）晋0802民初4155号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人XX公司上诉请求：1、依法改判山西省运城市盐湖区人民法院（2018）晋0802民初4155号民事判决第一项中关于违约金的起算时间。（违约金9495.61元未计算在内）2、依法改判被上诉人强XX对实现债权费用140000元承担清偿责任，其余被上诉人承担连带清偿责任。3、本案诉讼费由各被上诉人承担。事实和理由：1、根据原审判决查明XX公司是于2017年11月13日和2018年3月30日两次代偿共计XXX.66元。按照委托担保合同约定计算违约金的时间，应以两笔贷款代偿之日按照实际归还的金额为计算违约金。原审均按照2018年3月30日为违约金起算之日明显错误。2、按照委托担保合同和反担保合同约定强XX应承担实现债权费用。XX公司原审时提供了律师代理费票据和合同，原审未支持该项请求不妥。

上诉人XX公司答辩称：上诉人XX公司的上诉理由不能成立。事实和理由：1、XX公司与运城XX签订最高额保证合同约定为“最高余额”，并非“最高额本金”，XX公司作为农商行的保证人应在最高限额350元内承担保证责任。XX公司超出保证范围清偿的部分，其公司不应承担反担保责任，其公司请求XX公司承担支付违约金没有法律依据。2、律师费不是实现债权的必要费用，且XX公司提供的证据也不能支持其主张。

上诉人XX公司上诉请求：1、依法撤销山西省运城市盐湖区人民法院（2018）晋0802民初4155号民事判决第一项、第二项，改判XX公司代偿350万元，XX公司对XX公司偿还超过350万元部分的357538.66元不承担连带清偿责任。2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、保证人XX公司应在最高债权限度内承担保证责任，包括主债权及附随主债权的一切费用。根据最高额保证合同约定最高额度350万元包括本金、利息及其他费用。XX公司应在不超过350万元额度范围内向运城XX承担保证责任，对超出350万元部分不应承担清偿责任。2、XX公司承担反担保的范围是XX公司承担保证责任的范围。XX公司承担的反担保范围不应超过350万元，原审判决XX公司代偿XXX.66元，要求XX公司承担不应由XX公司承担的357538.66元承担保证责任，加重了反担保人的保证责任。

上诉人XX公司答辩称：XX公司的上诉理由不能成立。事实和理由：1、XX公司和运城XX签订合同明确约定担保范围等其他费用。XX公司代偿本金和其他费用共计385万元并提供了票据，原审认定担保范围本金350万元及利息认定事实清楚。2、2016年12月29日，XX公司与我公司签订反担保合同，基于合同的约定，XX公司应对超出350万元费用承担保证责任。

被上诉人华鑫XX、XX公司、强XX、裴XX、裴XX、吕XX、裴XX、裴X未到庭参加诉讼，未答辩。

上诉人XX公司原审诉讼请求：1、请求判令被告强XX偿还原告XX公司代偿款XXX.66元，支付违约金（违约金按日万分之五的标准计算，自代偿之日至还清之日止）；2、请求判令被告强XX承担原告XX公司实现债权的费用140000元；3、请求判令被告裴XX、裴XX、吕XX、裴XX、裴X、山西XX公司、山西XX公司、山西XX公司对上述全部债务承担连带保证责任；4、请求判令原告XX公司对被告裴XX所有的山西XX公司XXX元的股权处置所得价款享有优先受偿权；5、本案的诉讼费、保全费由各被告承担。

一审法院查明：2016年12月28日，被告强XX向山西XX公司借款XXX元整，并签订合同编号为096XXXX1612282C0004的《最高额借款合同》，合同约定：“贷款人同意向借款人提供人民币贷款的最高额度为叁佰伍拾万元整；使用期限从2016年12月28日开始，至2017年12月27日止；本合同项下的贷款利率以借款借据的记载为准；逾期贷款和挪用贷款的罚息依逾期或挪用的金额和实际天数计。逾期贷款罚息利率为在本合同载明的贷款利率水平上加收50%；本合同项下贷款为担保贷款，担保方式为保证，担保合同另行签订，担保合同为本合同不可分割的组成部分”。同日，原告XX公司与山西XX公司签订了合同编号为096XXXX1612282C0004A02的《最高额保证合同》，合同约定：“本合同所担保的主债权为自2016年12月28日至2017年12月27日，因债权人向债务人连续发放最高余额为人民币叁佰伍拾万元整的流动资金贷款而形成的一系列债权；本合同采用连带责任保证方式；本合同项下的担保范围包括：贷款合同项下的贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、债权人实现债权的费用以及所有其他应付费用，包括但不限于催收费用、诉讼费、仲裁费、财产保全费、评估费、拍卖费、公告费、执行费、律师代理费、差旅费及其它费用等；担保期限为贷款合同项下最后一笔未清偿债务的履行期满之日起二年”。2016年12月30日，被告强XX向山西XX公司出具了借款借据，该借据载明的借款利率为月利率10‰，借款期限为2016年12月30日至2017年12月27日。同时查明：2016年12月29日，原告XX公司（担保人）与被告强XX（委托人）签订了一份编号为（2016）运盐政信字第QCY201XXXX1229号的《委托担保合同》，合同约定：“委托担保的主债权为山西XX公司营业部（以下称债权人）与委托人签订的编号：096XXXX1612282C0004《最高额贷款合同》（以下称主合同）自2016年12月28日至2017年12月27日人民币叁佰伍拾万元整的借款，具体以担保人与债权人签订的担保合同为准；担保人提供担保的方式包括但不限于保证、质押等；担保人所担保的债权为合同项下全部债权，包括但不限于主债权、担保费、利息（含罚息、复利）、违约金、损害赔偿金、债权人实现债权的费用；担保人履行了担保义务代委托人清偿债务后，即取得债权人的地位，有权要求委托人归还担保人代偿的全部款项以及担保人的其他损失和费用；担保费按主合同借款本金以月费率2‰计算；委托人不能履行合同约定的还款义务时，委托人应在担保人代偿后，并按代偿款每日万分之五向担保人支付违约金。同日，被告吕XX、裴XX、裴XX、裴XX、裴X、山西XX公司、山西XX公司、山西XX公司分别与原告XX公司签订了《反担保保证合同》，合同约定：“反担保的债权包括债权人与债务人签订的编号：096XXXX1612282C0004《最高额借款合同》项下担保人担保的自2016年12月28日至2017年12月27日人民币叁佰伍拾万元整的借款；反担保的债权包括担保人依据委托担保合同向债务人收取的担保费、利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用等；反担保保证方式为连带责任保证；在反担保人承担全额担保的情况下，如还有其他反担保人的，各反担保人承担连带共同保证责任；反担保的范围为主合同和委托担保合同项下全部债权，包括但不限于主债权、担保费、利息（含罚息、复利）、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用，包括但不限于催收费用、诉讼费用、仲裁费、财产保全费、评估费、拍卖费、公告费、执行费、律师代理费、差旅费及其他费用等；反担保保证期间自主合同担保人向债权人承担担保责任之日后的两年和委托担保合同债务人应当支付担保费之日后的两年”。2017年1月3日，原告XX公司与被告裴XX签订了一份《反担保质押合同》，合同约定被告裴XX以其拥有的山西XX公司XXX元的股权作为质押反担保，并于2017年1月4日在运城市工商行政管理局办理了股权出质登记手续，质权登记编号为XXX。另查明：2017年11月13日，原告运城市XX公司代被告强XX向山西XX公司归还借款利息138621.99元；2018年3月30日，归还借款本金及利息共计XXX.67元，两次共计归还XXX.66元。审理中，原告运城市XX公司向本院申请财产保全，请求冻结被告强XX、裴XX、裴XX、吕XX、裴XX、裴X、山西XX公司、山西XX公司、山西XX公司银行存款XXX.45元或查封、扣押其相应价值的财产。本院于2018年6月14日制作了（2018）晋0802民初4155号民事裁定书。

一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。本案中，原告XX公司与被告强XX签订的《委托担保合同》及与被告裴XX、吕XX、裴XX、裴X、山西XX公司、山西XX公司、山西XX公司签订的《反担保保证合同》，系各方当事人的真实意思表示且不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，各方应遵循诚实信用原则，全面履行合同义务。被告强XX未能及时向山西XX公司归还借款，致使原告XX公司向山西XX公司承担保证责任，原告XX公司偿还借款后有权向被告强XX追偿，现原告XX公司要求被告强XX支付代偿款XXX.66元，理据充分，该诉讼请求应予支持。依据原告XX公司与被告强XX签订的《委托担保合同》的约定，被告强XX不能履行主合同约定的还款义务时，被告强XX应在原告XX公司代偿后，按代偿款每日万分之五向原告XX公司支付违约金，该约定不违反法律、法规的强制性规定，予以支持。被告裴XX、裴XX、吕XX、裴XX、裴X、山西XX公司、山西XX公司、山西XX公司为被告强XX的借款提供连带责任保证反担保，应对被告强XX向原告XX公司所负担的上述债务承担连带保证责任。被告裴XX以其所有的被告山西XX公司XXX元股权提供质押反担保，并办理了股权出质设立登记手续，该质押登记合法有效，被告强XX到期未能归还借款，原告XX公司作为质押权人，依法对上述股权拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权。原告XX公司要求支付实现债权的费用140000元，无法律依据，故对该诉讼请求，不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国担保法》第四条、第十二条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告强XX于本判决生效后十五日内支付原告运城市XX公司代偿款XXX.66元及违约金（按月利率1.5%计算，自2018年3月31日起算至款还清之日止）；二、被告裴XX、裴XX、吕XX、裴XX、裴X、山西XX公司、山西XX公司、山西XX公司对上述债务承担连带清偿责任；三、原告运城市XX公司对被告裴XX质押的被告山西XX公司XXX元股权拍卖、变卖所得的价款具有优先受偿的权利；四、驳回原告运城市XX公司的其他诉讼请求。案件受理费39535元，保全费5000元，共计44535元，由被告强XX、裴XX、裴XX、吕XX、裴XX、裴X、山西XX公司、山西XX公司、山西XX公司共同负担。

二审中各方当事人均未提供新证据。

二审查明的事实与一审一致。

本院认为：依法成立的合同受法律保护。本案中，上诉人XX公司与上诉人XX公司、被上诉人华鑫XX、XX公司、强XX、裴XX、裴XX、吕XX、裴XX、裴X，案外人运城XX之间签订的《最高额担保合同》、《委托担保合同》、《反担保合同》，各方当事人意思表示真实，合同不违反法律、行政法规的强制性规定，依法均为有效合同。XX公司与案外人运城XX签订的《最高额保证合同》中明确约定主债权余额为350万元即最高本金余额为350万元。同时，该最高额保证合同中又约定，担保范围包括合同项下的本金及利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、债权人实现债权费用等，按照该两项约定运城XX是基于主债权和主债权的附随债权能够得到全部代偿的意思表示与XX公司签订最高额保证合同。XX公司承诺后，即应按照最高额保证合同约定对强XX履行与运城XX借款合同产生违约行为时，对本金余额不超过350万元及最高主债权产生的随附债权全部承担保证责任。XX公司向运城XX代偿金额共计XXX.66元，未超出最高额保证合同的约定。XX公司在XX公司向运城XX承担全部保证责任后，应按照双方签订的反担保合同向XX公司代偿的XXX.66元承担反担保责任。上诉人XX公司的上诉请求与合同约定不符，且无充分的事实依据，本院不予支持。XX公司分别于2017年11月13日代强XX归还银行利息138621.99元，2018年3月30日代强XX归还本息XXX.67元，按照其公司与强XX签订的委托担保合同对违约金起算期间的约定，违约金应以每次代偿之日起分段计算，现强XX未向XX公司赔偿违约金，各反担保人应对XX公司按每次代偿之日起分段计算的违约金承担连带共同保证责任。经查，原审卷中XX公司未提供实现债权费用证据也未提供律师代理合同，其公司上诉主张实现债权费用140000元，证据不足，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定部分事实不清，判决结论不当，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十二条、第三十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项之规定，判决如下：

一、维持山西省运城市盐湖区人民法院（2018）晋0802民初4155号民事判决第二、三项；

二、撤销山西省运城市盐湖区人民法院（2018）晋0802民初4155号民事判决第一、四项；

三、被上诉人强XX于本判决生效后十五日内支付上诉人运城市XX公司代偿款XXX.66元及违约金（违约金按月利率1.5%计算，其中代偿款138621.99元的违约金自2017年11月14日起至款归还完毕之日止。代偿款XXX.67元的违约金自2018年3月31日起至款归还完毕之日止。）；

四、驳回上诉人运城市XX公司其他上诉请求；

五、驳回上诉人山西XX公司的上诉请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费、保全费44535元，二审案件受理费10355元，共计54890元，上诉人山西XX公司、被上诉人山西XX公司、山西XX公司、裴XX、裴XX、吕XX、裴XX、裴X共同负担52819元，上诉人运城市XX公司负担2071元。

本判决为终审判决。

审判长　　李满良

审判员　　程XX

审判员　　任志敏

二〇一八年十二月十七日

书记员　　成XX