求偿权纠纷

    刘XX、中国XX公司保险XX代位求偿权纠纷二审民事判决书

    审理法院：　山东省潍坊市中级XX民法院

    案　　号：　（2019）鲁07民终6885号

    案　　由：　保险XX代位求偿权纠纷

    裁判日期：　2020年04月20日

    山东省潍坊市中级XX民法院

    民事判决书

    （2019）鲁07民终6885号

    上诉XX（原审被告）：刘XX，男，1977年6月20日出生，汉族，住山东省寿光市。

    委托诉讼代理XX：孙XX，山东XX律师。

    被上诉XX（原审原告）：中国XX公司，住所地潍坊市奎文区胜利东XX**。

    法定代表XX：李XX，总经理。

    委托诉讼代理XX：李XX，山东XX律师。

    原审第三XX：山东XX公司，住，住所地山东省寿光市羊口镇政府驻地临XX

    法定代表XX：张XX，经理。

    委托诉讼代理XX：郝XX，山东XX律师。

    委托诉讼代理XX：张X，山东XX律师。

    上诉XX刘XX因与被上诉XX中国XX公司（以下简称XX公司）、原审第三XX山东XX公司（以下简称XX公司）保险XX代位求偿权纠纷一案，不服山东省寿光市XX民法院（2018）鲁0783民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

    刘XX上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉XX对上诉XX的诉讼请求或者发回重审。事实和理由：一、该案涉嫌保险诈骗，上诉XX已经向一审法院提出移交申请，并同时向寿光市公安局刑警大队、寿光市公安局羊口派出所报案，二审中继续申请移交公安部门立案处理。该案是保险XXXX公司与被保险XXXX公司恶意串通骗保的行为，其向上诉XX追偿诉求不成立。1.从一审法院调取的寿光市公安消防大队消防卷宗中的火灾事故认定书及刘XX提供的火灾事故认定书来看，火灾事故认定书认定的事故损失为67684元，XX公司工作XX员自报损失为95410元，但是被上诉XX与XX公司协商确定的损失价格为56万元，两者相差悬殊，并且被上诉XX所谓的赔付XX公司的损失也并无任何证据证实。2.从一审法院调取的寿光市公安消防大队消防卷宗中的火灾事故认定书及刘XX提供的火灾事故认定书证实，事故认定书所载事故损失为67684元，在该认定书中表述为“公安消防机构统计火灾直接财产损失为67684元”，但是被上诉XX提供的加盖有XX公司公章的火灾事故认定书上这一句直接略去了，显然是被上诉XX与XX公司为了串通骗保而伪造证据。3.涉及到被上诉XX赔付XX公司的损失并没有经过任何三方机关的评估，被上诉XX也没有提供证据证明实际的损失。二、一审判决认定事实错误，适用法律不当，程序严重违法。1.一审法院认定上诉XX非XX公司的雇佣XX员，认定事实错误，程序不合法。火灾事故认定书是认定火灾事故责任的唯一证据，火灾事故认定书是公安消防部门的公文书，具有较高的法律效力，对于火灾事故认定书认定的上诉XX的雇佣XX员身份，XX公司及被上诉XX均没有在法定的期限内提出异议，所以火灾事故认定书是合法有效的，对于刘XX是XX公司雇佣XX员的身份认定是有效的唯一证据。至于一审法院提出的火灾事故卷宗中的调查笔录，该笔录是属于证XX证言，作为XX公司员工的刘XX、柴XX为了推卸在火灾事故中的责任，且又与XX公司具有法律上的利害关系，故意作出有利于XX公司及证XX而不利于上诉XX的证言是客观存在的。证XX证言不能对抗公安消防大队出具的火灾事故认定书的书面文书证据。并且，上诉XX及XX公司均没有提供书面证据证实上诉XX属于外协承包XX员，仅有证XX证言无法对抗消防大队的事故认定书证据；且在刘XX的证言中也提及是刘XX“安排”刘XX干的水管改造，这也证实上诉XX与XX公司不是外协关系，而是领导与被领导的雇佣关系。2.一审法院认定XX公司的损失为677303元，无事实和法律依据，且该案认定的损失涉嫌保险诈骗，该事实认定严重错误。A、该认定的数额没有任何有效证据证实，一审法院在被上诉XX无任何证据证明XX公司损失存在的情形下，要求上诉XX申请法院委托鉴定机构对XX公司的损失做出鉴定，程序严重违法，该鉴定内容与事实不符，严重违法。一审法院在被上诉XX未提供证据证实其代位求偿权的损失确实存在的情形下，仅以代位求偿权的转让书起诉上诉XX代位索赔，本身该诉求不能成立。代位追偿权纠纷处理的基本要求是：①顺序原则，第一步是依法依照程序定损，即代位追偿之诉存在的前提是，在赔付被保险XX之前做出损失评估，此基础上向被保险XX做出赔偿。但是，该案未依法依照程序定损，且损失数额与寿光市公安消防大队出具的损失数额严重不符，根据民事诉讼证据规则的规定，国家机关出具的法律文书，具有极高的证明效力，且被上诉XX与XX公司均没有相反证据予以反驳，所以对被上诉XX主张的追偿损失数额无事实和法律依据，追偿的前提不成立；②保险XX与被保险XX进行数额合意的行为是否侵害了被追偿XX权益的原则。本案中被上诉XX与XX公司未经法定程序定损，双方协商的损失数额严重侵害了刘XX的合法权益，且如第一条所述，被上诉XX提供的证据系伪造，数额与公安消防部门认定数额严重不符，该行为属于民法总则及合同法规定的合同双方当事XX恶意串通损害第三方利益的情形，所以被上诉XX与XX公司协商认定火灾损失数额的行为对于上诉XX而言属于无效行为。如果该案中法院对此行为不予处理，上诉XX将保留提起确认无效之诉。③程序公正原则。保险理赔追偿应依法定程序和行业的规定程序进行，特别是数额较大或者关于数额认定的证据与保险XX追偿的主张相互矛盾的情形下，要依程序进行核定，并且这种程序合乎常理和规范，而不是仅凭保险XX与被保险XX之间的合意，特别是如被保险XX行使追偿权，更应严格按照程序进行，以保护被追偿XX的合法权益。并且顺序和程序不能颠倒，不能通过事后证明或者事后（追偿提起后）评估鉴定的方式进行证据的补强。B、该案进行的评估非必要且严重失真。①本案中，被上诉XX、上诉XX均不同意评估，并且被上诉XX属于大型国企，有独立表达意志，对评估与否有独立的判断能力，其不同意评估的情况下，应当依照证据规则让其承担相应的法律后果，而不是法院依职权进行评估，表面上看是为了案件审理的需要，但是违背了依职权的情形要求，违背了法院居中裁判的原则规定。②评估结果严重失实。评估是在事故发生后三年零三个月又七天后进行的，事故现场早已灭失，且评估依据的被上诉XX提供的所谓现场照片未经质证，且是复制件，不能作为定案依据，另仅从照片上根本无法判断损失的具体项目、数量及面积，但是评估机构却做出了具体的损失项目、数量及面积，显然是根据被上诉XX自己认可的理算单做出，所以并不是当时实际损失的评估，该评估报告程序、内容严重违规违法。上诉XX也对评估的进行提出书面异议，因事故现场不存在，且无消防部门以外的第三方定损，事故后进行的评估无事实和法律依据，也严重侵害了上诉XX的合法权益，上诉XX不同意进行评估。故，该评估报告做出的程序不合法，内容不合法，一审法院对其采信严重违法。③被上诉XX应承担现场灭失、没有及时评估定损，举证不能的法律后果。根据保险法的规定，事故发生后保险公司应当及时对现场固定证据，就损失进行核定。核损是被保险XX应尽职责，如果不及时定损，被上诉XX应当自行承担相应的法律后果，而不能在行使追偿权后再进行评估定损进行补强，被上诉XX之所以在庭审时不同意评估，是因为对其中法律后果是明知的。④一审法院称鉴定报告依据的被上诉XX提供照片与火灾事故卷宗照片一致，故被上诉XX提供的2016年3月22日的照片可以作为评估依据来认定，无事实和法律依据。火灾卷宗的照片上诉XX没有异议，但是公安消防大队XX员通过现场勘验并取证照片等证据认定的火灾损失数额为67684元，而且之所以认定该损失数额并非仅凭照片所得。但是法院委托的评估机构仅凭几张照片就认定了损失为692428元，多出公安消防大队认定数额的十倍之多，鉴定机构是如何仅凭照片做出的损失认定的呢？这种鉴定毫无可信度，并且事故卷宗中的照片也无法反映出鉴定机构做出的各个损失项目的明细数目。在鉴定报告中鉴定机构称该照片来源于被上诉XX，但是该照片未经质证，直接在鉴定报告中予以作为鉴定证据，显然严重违法违规，鉴定无效。

    被上诉XXXX公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审驳回上诉，维持原判。

    原审第三XXXX公司述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审驳回上诉，维持原判。

    XX公司向一审法院起诉请求：1.判令刘XX立即支付理赔款560000元及利息（利息按中国XX民银行同期贷款利率自2016年7月28日计算至全部还清之日止），并承担评估费28000元；2.诉讼费用由刘XX承担。

    一审法院认定事实：2015年10月28日，山东XX公司作为投保XX和被保险XX，为位于羊口镇临港工业园中新XX以北、船舶路以西XX到5号楼即寿房权证羊口字第××号、20××96号、20××98号、20××02号、20××49号房产投保财产综合险（2009版），上述房产对应的保险金额分别为XXX元、XXX元、414XXXX5500元、184XXXX5000元、168XXXX1800元，保险期间自2015年10月29日零时至2016年10月28日24时止。本保险合同的每次事故免赔额10000元或损失金额的10%，二者以高者为准。火灾、爆炸免赔率为损失金额的30%。该保险合同特别约定，第一受益XX为兴业XX。2015年10月30日，经被保险XX申请，XX公司与山东XX公司协商将保险合同中被保险XX变更为山东XX公司。

    中国XX公司财产综合险条款（2009版）第五条约定“在保险期间内，由于下列原因造成保险标的的损失，保险XX按照本保险合同的约定负责赔偿：（一）火灾、爆炸；……”；第九条约定“下列损失、费用，保险XX也不负责赔偿：（一）保险标的遭受保险事故引起的各种间接损失；……”

    2016年3月20日14时25分许，山东XX公司2号车间发生火灾，过火面积达1500平方米，烧毁墙板、生产用池等物品一宗，未造成XX员伤亡。经寿光市公安局消防大队火灾认定书认定，起火时间为2016年3月20日14时25分许，起火部位位于山东XX公司2号车间酸洗车间的东北侧，起火点为2号车间内酸洗车间东北侧的北墙上，距地面高0.5米、距东墙1米处；起火原因为刘XX在2号车间内洗酸车间东北侧进行电焊作业时，电焊火星将墙体的玻璃钢板引燃引发火灾。后寿光市公安局因刘XX过失引起火灾对其行政拘留十日；XX公司未经严格审批手续，现场未落实防护措施而被寿光市公安局处以罚款30000元。

    火灾事故发生后，XX公司经现场查勘，核定山东XX公司损失为810755.10元，根据投保比例，XX公司应赔付XX公司560100.38元，经双方协商，XX公司赔付XX公司560000元。2016年6月24日，XX公司向XX公司申请根据保险合同予以赔付，并同意在收到赔偿款后，将向第三者索赔权自动转让给XX公司。2016年7月27日，XX公司将上述保险金560000元通过XX银行支付给XX公司。

    对于此次事故给XX公司造成的损失，一审法院委托山东XX公司予以评估，该公司于2019年7月23日作出文正公估[2019]价估字第S0705号价格评估报告，该报告载明XX公司因该火灾事故造成的损失为692428元，其中包含142.5米的脊瓦7125元，拆除、清理XX工费8000元。

    一审法院认为，XX公司与XX公司之间的财产保险合同系双方真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，为有效合同。保险事故发生后，XX公司依据保险合同对被保险XXXX公司的财产损失给予了赔偿，依据保险法第六十条的规定，XX公司取得了在赔偿金范围内向事故另一方即刘XX请求赔偿的权利即代位求偿权。本案的争议焦点有四个，一是刘XX是否是XX公司的雇佣XX员；二是本次事故给XX公司造成的损失；三是XX公司、刘XX及XX公司在事故中应承担的责任；四是XX公司主张的评估费应否支持。

    对于第一个争议焦点，即刘XX是否是XX公司的雇佣XX员。刘XX认为，其是XX公司的雇佣XX员，寿光市公安消防大队作出的火灾事故认定书中对此作了认定。XX公司认为，通过寿光市公安消防大队火灾事故调查档案中消防大队对刘XX的调查笔录可以看出刘XX是XX公司的外协XX员，而非雇佣XX员。对此，寿光市公安消防大队火灾事故调查档案中对刘XX身份的调查有两处，认定有两处。两处调查，一是在对刘XX的询问/讯问笔录中，刘XX自述在XX公司干零活；二是对XX公司管理XX员刘XX的询问中，刘XX也阐明了XX公司2号车间的水管改造项目经XX公司领导审批后，刘XX向XX公司报的价，并说到刘XX是外协XX员。两处认定，除火灾事故认定书外，寿光公安消防大队对XX公司作出的行政处罚决定书中对刘XX的身份也作了认定，该处罚决定书认定，火灾系XX公司雇佣外协XX员刘XX电焊作业，未经严格审批手续，现场未落实防护措施引起火灾事故。另，刘XX主张其系XX公司雇佣XX员也未提供工资发放等方面的证据。因此，仅凭寿光市公安消防大队在火灾事故认定书的表述来认定刘XX系XX公司的雇佣XX员，依据不足，不予认定。根据寿光市公安消防大队对刘XX的询问/讯问笔录、对刘XX的询问笔录，应认定刘XX与XX公司系承揽关系。

    对于第二个争议焦点，即本次事故给XX公司造成的损失。XX公司提供了理算报告、财产工程险赔款/费用计算书、保险标的损失清单及施救费用清单等证据，对于前二项证据，刘XX对证据的真实性有异议，对保险标的损失清单及施救费用清单，刘XX认为与实际不符，不予认可。因XX公司提供的理算报告、财产工程险赔款/费用计算书等证据是其单方制作，没有刘XX方的参与，系单方证据，刘XX不予认可，该证据不能作为确认XX公司损失的依据。对于保险标的损失清单及施救费用清单，有XX公司盖章确认，但XX公司系XX公司的保险XX，两者有利害关系，故该证据也不能作为确定XX公司损失的依据。XX公司在法院指定的时间内申请对本次事故造成的损失进行评估，一审法院委托山东XX公司予以评估，作出该评估报告书的评估机构、评估XX员均符合法律规定，评估过程中采用的评估依据中的公安消防卷宗业经双方质证，可作为评估依据，评估采用的XX公司提供的2016年3月22日的照片经质证可与公安消防卷宗及查勘理赔报告相互印证，刘XX也未提出相反的证据反驳，故XX公司提供的2016年3月23日的照片也可作为评估依据，故该评估程序也符合法律规定，综上，该评估机构出具的价格评估结论书合法、有效，可以作为认定事故损失的依据。根据评估报告书，需对火灾发生时屋面脊瓦状况进行质证，刘XX认为事故发生时没有安装脊瓦，XX公司也未提供证据，故对评估报告书中评估的脊瓦部分不予认定。因拆除、垃圾清理的费用属于间接损失，故评估报告书中列明的拆除、垃圾清理的费用也不能确认为XX公司的损失。综上，XX公司的损失为677303元（692428元-7125元-8000元）。

    对于第三个争议焦点，即XX公司、刘XX及XX公司在本次事故中的责任。XX公司认为，刘XX应对事故承担全部责任。刘XX认为，XX公司对火灾事故的发生也有过错，XX公司应承担50%的责任，而且XX公司对于XX公司违反消防安全条例的行为没有尽到安全提示义务和行使保险合同义务，故根据保险法第五十一条第二、三、四款的规定，XX公司对火灾事故的发生和损失的扩大具有过错。对此，刘XX作为电焊工，在进行电焊作业时没有办理审批手续，也未准备防范措施，过失引发火灾，是引起火灾的直接原因，对火灾事故的发生负有主要责任；XX公司对刘XX的电焊作业未严格电焊作业审批手续，现场也未落实防护措施致使火灾发生，对火灾事故的发生负有次要责任。根据《中华XX民共和国保险法》的规定，XX公司作为保险XX可以按照合同约定对保险标的的安全状况进行检查，及时向投保XX、被保险XX提出消除不安全因素和隐患的书面建议，XX公司是否履行上述行为与事故的发生没有必然的联系，退一步讲，XX公司即使存在上述不作为的行为，该不作为与损害后果没有法律上的因果关系，刘XX辩称XX公司没有尽到安全提示义务和行使保险合同义务，对事故发生存在过错，理由不当，不予采信。根据刘XX及XX公司在火灾中的责任，酌情确定二者承担民事责任的比例为6：4。因XX公司的损失为677303元，根据保险合同的约定，免赔额为30%，故XX公司向XX公司赔偿保险金的数额应为474112.10元（677303元×70%）；根据承担民事责任的比例，刘XX对火灾事故应负的赔偿责任为406381.8元（677303元×60%），刘XX承担责任的数额没有超出XX公司向XX公司支付的赔偿金数额，故XX公司在刘XX应承担赔偿责任的范围内享有保险XX代位求偿权。

    第四个争议焦点，XX公司主张的评估费应否支持。XX公司为证实XX公司损失，提供了标的损失清单及施救费用清单，该清单虽有XX公司盖章确认，但XX公司系XX公司的保险XX，两者有利害关系，故该证据不能作为确定XX公司损失的依据；XX公司提供的理算报告、财产工程险赔款/费用计算书等证据是其单方制作，无刘XX方参与，对XX公司的损失也无第三方进行评估，故XX公司对XX公司的损失的举证责任没有完成，其有义务继续举证，该支出的评估费28000元系为履行其举证义务而支出的费用，根据《诉讼费用交纳办法》规定的“谁主张、谁负担”的原则，该28000元的评估费应由XX公司负担，故其主张由刘XX承担，不予支持。

    综上，XX公司要求刘XX赔偿保险金406381.80元，于法有据，予以支持，超出部分，于法无据，不予支持。XX公司主张的上述赔偿金按中国XX民银行同期贷款利率计算的利息，应从向刘XX主张之日起算，XX公司没有证据证实在起诉前向刘XX主张权利，故该利息应从起诉之日起计算至全部还清之日。刘XX辩称其系XX公司的雇佣XX员，依据不足，不予采信；刘XX辩称XX公司主张的损失没有事实，与事实不符，不予支持。刘XX辩称XX公司对事故发生存在过错，证据充分，予以采信。刘XX辩称XX公司对事故发生存在过错，理由不当，不予采信。依照《中华XX民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条、《中华XX民共和国保险法》第六十条、《中华XX民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、刘XX于判决生效后十日内赔偿中国XX公司因本次事故为被保险XX垫付的保险金406381.80元并支付利息（以406381.80元为基数，自2018年1月2日至全部还清之日，按中国XX民银行同期贷款利率计算）；二、驳回刘XX的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华XX民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9400元，由中国XX公司负担2538元，由刘XX负担6862元，评估费28000元由中国XX公司负担。

    二审中，当事XX没有提交新证据。

    本院查明的案件事实与一审查明事实一致。

    本院认为，XX公司与XX公司之间的案涉财产保险合同合法有效，XX公司在向XX公司赔偿保险金后享有向保险标的侵害XX代位请求赔偿的合法权利。根据《中华XX民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高XX民法院关于适用〈中华XX民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审XX民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事XX没有提出请求的，不予审理。针对刘XX的上诉事由：其一，刘XX主张XX公司与XX公司恶意串通骗保，但所提供的证据并不足以证实该事实主张成立，其虽向公安机关报案，但并未立案，其申请将本案移送公安机关依据不足，不符合法定移送条件，故对刘XX有关本案系保险诈骗的主张及移送公安机关的申请均不予支持；其二，刘XX在电焊作业中致案涉保险事故发生即发生火灾致损保险标的，且保险标的致损严重、损失数额较大，刘XX并未提供其系XX公司职工的对应证据，而其与XX公司是否属雇佣关系并非损失赔偿责任的有效排除事由，一审法院已就刘XX身份进行了调查，亦就火灾发生进行了责任分配，据此对刘XX损失赔偿责任作出认定并支持XX公司对应代位求偿权的诉请，具有事实和法律依据；其三，关于XX公司的损失认定问题。刘XX依据寿光市公安消防大队向其出具的火灾事故认定书主张XX公司火灾直接财产损失为67684元，但该认定书在统计损失金额67684元后注明了“不作为诉讼依据”；XX公司称当时该数额的作出是考虑到火灾险情级别等影响及为减轻刘XX及相关责任XX员的行政与刑事责任，XX公司也在事故发生后出险并现场勘验，理算实际损失为810755.10元。因双方当事XX对于损失价值分歧巨大且并未提交能予直接确认的有效证据，一审法院据XX公司申请启动评估鉴定程序，符合本案案情，其确认评估报告书有效并以此作为认定损失价值的依据，符合法律规定。刘XX虽对该评估报告书的效力及一审法院的对应损失确认提出异议，但并未提供足以反驳的有效证据，应负担对应的不利法律后果。据此，一审法院对损失价值的认定正确，对刘XX上诉的异议性事实主张不予支持。综上所述，刘XX的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华XX民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

    驳回上诉，维持原判。

    二审案件受理费7396元，由上诉XX刘XX负担。

    本判决为终审判决。

    审判长　马XX

    审判员　孙XX

    审判员　李XX

    二〇二〇年四月二十日

    书记员　赵XX