刘XX非法制造毒品案

    福建省三明市XX人民法院刑事判决书（二审主犯改为从犯减轻处罚）

    (2017)闽04刑终XXX号

    原公诉机关福建省XX人民检察院。

    上诉人(原审被告人)刘XX，男，福建省长汀县，初中文化，无业，住福建省长汀县。

    因涉嫌犯非法买卖制毒物品罪于2016年11月30日被取保候审，

    2017年7月18日被逮捕。现羁押于XX县看守所。

    辩护人倪XX、廖金水，福建XX律师。

    福建省XX人民法院审理福建省XX人民检察院指控原审被告人刘XX犯非法买卖制毒物品罪一案，于2017年9月4日作出(2017)闽刑初XX号刑事判决。原审被告人刘XX不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。三明市XX人民检察院指派检察员xxXX出庭履行职务，上诉人刘XX及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。

    原判认定:2014年11月20日左右，被告人刘XX和廖XX前往福建省长汀县城XX的住所，找李、上官某某商量提炼氯麻黄碱的事情。双方约定由刘XX、廖XX寻找生产地点和准备麻黄碱，其中麻黄碱按1,800元/KG计算，由李XX、上官准备提炼氯麻黄碱所需的化工原料，生产出的氯麻黄碱以80,000元/25KG的价格卖出，扣除原料、工具、工人工资等开支后，剩下的利润双方平分。2014年11月底的一天，廖XX到福建省XX县里田乡田坪村曹屋，找邱XX租下场地，准备用于制造氯麻黄碱，并在之后带被告人刘XX到该地点进行了查看。后来，廖XX、上官某某等人陆续将提炼氯麻黄碱所需的生产工具、化工原料、麻黄碱等，运到清流县里田乡田坪村曹XX邱XX住所。2014年12月20日，上官某某汇了5,000元到廖XX持有的卡号为XXX银行卡内，用做提炼氯麻黄碱期间的生产生活资金。2014年12月21日下午，张XX在上官某某的安排下，从长汀县XX前往福建省宁化县曹XX，并在俞坊加油站往宁化方向2公里左右的公路边，接送提炼氯麻黄碱的材料到本案制造氯麻黄碱的地点。同日，被告人刘XX驾车从长汀县城西XX将上官某某、等人，从长汀载到清流本案制造氯麻黄碱的地点。当晚，上官某某、张XX等人开始以麻黄碱为原料提炼氯麻黄碱，并于次日早晨停止生产。2014年12月22日下午，上官某某、等人回到本案制造氯麻黄碱的场所继续生产，被告人刘XX于当天下午到达该场所进行了查看。当晚，该制造氯麻黄碱场所被清流县公安局查获，民警在现场的3个编织袋和3个塑料漏斗内扣押到白色粉末状晶体，重量分别为26.6KG、29.4KG、26.2KG、11.05KG、22.45KG、8.8KG，共计124.5KG。经福建省公安厅物证鉴定中心检验，现场扣押的白色粉末状晶体均检验出氯麻黄碱成分，含量分别为74.4%、42.7%、63.2%、76.5%、61.9%和24.6%。2016年11月30日，被告人刘XX到长汀县公安局大同派出所投案。原判认定上述事实的证据有:现场勘验检查笔录，现场示意图，现场照片，指认照片，扣押笔录，扣押清单，扣押决定书，牡丹灵通卡明细，福建省公安厅物证鉴定中心出具的闽公鉴(2015)31号检验报告，闽公鉴(2015)494号检验报告，辨认笔录，户籍证明，……等证据。

    原判认为,被告人刘XX违反国家规定,非法生产氯麻黄碱，数量大，其行为已构成非法买卖制毒物品罪。被告人刘XX伙同他人共同故意犯罪，在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人刘XX伙同他人为买卖而生产氯麻黄碱，属于犯罪预备，依法从轻处罚。被告人刘XX当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。据此，依照1997年《中华人民共和国刑法》第三百五十条第一款、第十二条、第二十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第四条以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理制毒物品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第四项的规

    定，判决如下:被告人刘XX犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。

    原审被告人刘XX上诉称:一、廖XX、上官某某、张XX的供述不真实，一审判决认定其参与提炼氯麻黄碱的协商、寻找作案地点不是事实。二、其自动投案，如实供述犯罪事实，应认定为自首。原审被告人刘XX的辩护人提出如下辩护意见:一、原判关于原料麻黄碱的来源没有认定，从在案证据来看，麻黄碱来自于廖XX及一高高瘦瘦的男子，与刘XX无关。二、刘XX仅参与了接送制作氯麻黄碱人员，没有实施参与协商及寻找作案地点等或其他犯罪行为。理由如下:(一)廖XX的供述存在避重就轻，栽赃刘XX的情况:一是廖XX否认其入股，与上官某某、张X的供述相矛盾;二是从廖XX供述来看,刘XX处于主导地位，廖XX听从刘XX的安排，现场工人李的供述证实，廖XX积极参与制作氯麻黄碱的过程，可以反证廖XX供述不真实;三是出庭检察员提供的证据证明，廖XX隐瞒其多次在长汀住宿等事实。因此廖XX的供述不足以采信。上官某某、李XX、刘X的供述可以认定刘XX在宾馆协商时没有说话及参与谈判,廖XX、张XX的供述内容不清晰。从刘XX的经济能力来看，刘XX也没有能力出资参与制作氯麻黄碱，无法与廖XX合作。从刘XX在犯罪过程中的表现来看，其只是接送工人，没有其他积极表现。综上,本案证据不足以认定刘XX参与协商犯罪的事实。

    (二)刘XX虽有到过提炼氯麻黄碱的现场，但该地点是廖XX寻找的，刘XX未参与寻找犯罪地点。(三)现场工人也可以证实，刘XX未参与制作氯麻黄碱的过程。三、刘XX自动投案，并如实供述了其从长汀将工人载至清流县里田乡曹XX等犯罪事实，应认定为自首。四、从查明的事实来看，刘XX开车接送工人，廖XX找到犯罪地点后带刘XX到犯罪地点查看，生产氯麻黄碱的第二天到过犯罪现场，因鞋子湿掉提前离开，这些行为在本案中是辅助性、次要性的，应认定为从犯。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判。

    出庭检察员认为，本案的主要犯罪行为包括出资、商定犯罪计划、选定制毒地点、组织现场生产四个环节。就出资环节而言，本案涉及的麻黄碱共十箱，所需资金三、四十万元以上，目前没有客观证据证明该资金的来源，刘XX被起诉和被强制执行的相关法律文书等证据，证明刘XX欠款一百万元以上，没有出资能力，从目前证据来分析，证明刘XX出资的证据不充分;就商定计划环节而言，证明刘XX参与协商的证据主要有李XX、上官某某、廖XX、张XX的供述。廖XX第一、第二次供述称自己2014年12月21日才参与犯罪，第三次供述则称自已2014年10月份即开始与李XX商议生产麻黄碱的事宜，从住宿记录来看，2014年12月15、16日前后，廖XX频繁入住长汀，与其供称21日、22日才和李XX等人员联系相矛盾，因此廖XX存在将责任推卸给刘XX的可能。上官某某原供述虽称刘XX参与协商，但在办案法官再次提审时，则明确指出刘XX只有二次在场，但主要是廖XX在谈，刘XX没有说话，与李XX的供述一致。张XX第一次供述称廖XX和李XX单独谈如何做化工原料，第三次供述称在旅社听到廖XX、小X和上官、李XX在谈提炼麻黄碱的事，上官、李XX有事先走时，廖XX说等下到他们家再谈。该供述表明，张XX只是听到廖XX、刘XX、上官某某、李XX在谈做麻黄碱的事，但每个人如何表态并没有明确，而且

    没有最终商定。因此，上述四人的供述，不足以证实刘XX参与提炼氯麻黄碱的协商，刘XX提出廖XX让其陪同前往是希望说服其合伙提炼氯麻黄碱，其只是旁听，没有参与协商的辩解，有一定的可信度。就生产环节而言，上官某某供认其负责组织现场生产,其他参与生产的工人也证实刘XX没有参与现场的组织生产。张XX的证言和邱XX的证言，证实原材料和运送与刘XX无关。因此，在案证据证明刘XX没有参与现场组织生产。就选定制毒地点而言，廖XX供认其选定制毒地点，廖XX的供述和房东邱XX的证言，可以证实刘XX没有参与选定制毒地点。刘X辩称，廖XX带其前往制毒地点是为了说服其出资参与制毒，该辩解符合常理。基于上述证据分析，认定刘XX为主犯的证据不够充分，请求法院查清事实后依法裁判。

    经审理查明:2014年11月份，廖XX、李XX、上官某某等人共谋提炼氯麻黄碱，约定由廖XX一方负责提供麻黄碱、寻找生产场所等事项，上官某某、李XX一方负责提供资金、化工原料、生产工艺、招募工人等事项，利润双方平分。在双方共谋过程中，其中二次刘XX在场。之后，廖XX租用邱XX位于清流县里田乡田坪村曹XX的房屋作为提炼氯麻黄碱的场所，并曾带刘XX到该场所查看。期间,廖XX将生产工具运送到该场所。应廖XX要求，邱XX帮助廖XX将生产工具卸到提炼场所。廖XX还伙同他人运送麻黄碱到提炼场所。上官某某、李XX招募了张XX、李XX1、李XX2、钟某某等人提炼氯麻黄碱。应上官某某的要求，张XX于2014年12月21日下午驾车从长汀县城运送化工原料到提炼场所。上官某某于2014年12月20日转账人民币5000元给廖XX作为提炼氯麻黄碱期间的生产生活资金。上述事实，有经一审庭审举证、质证的现场勘验检查笔录、扣押笔录、扣押清单、银行交易明细、检验报告、辨认笔录、到案经过、同案人李XX、廖XX、上官某某、张XX、钟某某、邱XX及被告人刘XX的供述等证据予以证实，足以认定。二审期间,本院向同案人上官某某、廖XX制作了调查笔录，其中上官某某调查笔录的主要内容为:廖XX之前曾谈过提炼氯麻黄碱的事，后又与刘XX二次找其商谈提炼氯麻黄碱，一次在李XX的住所，一次在宾馆。主要是廖XX在谈，刘XX没讲话。廖XX负责原料、场地、加工工具，其负责提炼、请工人和提供药水。提炼氯麻黄碱那天，刘XX将其与工人载到清流，次日傍晚，刘XX有到生产场所，好像有说这个地方已经出事了，也有帮忙分装生产好的氯麻黄碱;廖XX调查笔录的主要内容为:刘XX叫其一起看路，一晚上五百元。其不清楚刘XX是否与李XX、上官某某谈麻黄碱的事，不了解刘XX做了什么。辩护人向本院提供了以下证据材料:1、福建省长汀县人民法院(2012)汀民初字第479号、(2013)汀民初字第2573号、(2014)汀民初字第3216号民事判决书，该组证据反映2012年至2014年期间，刘XX被法院判决应偿还借款本金共计172.6万元;2、福建省长汀县人民法院(2012)汀执行字第608号、(2013)汀执行字第734号、(2013)汀执行字第1623号、(2015)汀执字第920号、(2015)汀执字第920-1号、(2015)汀执字第3133号执行裁定书，该组证据反映2012年至2015年期间，刘XX因不能偿还到期债务被申请法院强制执行。辩护人还申请本院调查刘XX建设银行、农业银行、农村信用社、XX银行的账户交易记录，以证明刘XX没有能力出资购买制作氯麻黄碱的原材料。因本案没有认定刘XX出资购买制作氯麻黄碱原材料的事实，申请调查该银行交易记录不影响对刘XX的定罪量刑，故对该申请本院不予准许。出庭检察员向本院提交了下列证据材料:1、上官某某、刘XX、廖XX等人的登记住宿、乘坐航班的记录，该组证据反映:

    (1)刘XX没有乘飞机前往安徽省境内的肌比小，、一，参春2014年下半年频繁在长汀县XX登记住宿，于2014年12月22日登记入住清流县XX酒店。2、视听资料及关于取款视频说明，该组证据反映2014年12月20日12时30分至34分之间有一穿白色便装男子在ATM机前向廖XX转款5000元。关于上诉人刘XX及其辩护人提出原审判决认定其参与协商提炼氯麻黄碱并寻找生产场所错误的上诉及辩护意见。经查，刘XX供称廖XX邀请其合伙提炼氯麻黄碱，并要求其陪同廖XX与上官某某、李XX商量提炼氯麻黄碱的相关事宜，后其因没有资金入股拒绝与廖XX合伙，廖XX又要求其帮忙驾车运送工人。在案证据不足以排除刘XX该供述属实的可能性,理由如下:

    (一)同案人李XX供称，廖XX曾与刘XX、张XX找过其两次，一次在宾馆，一次在其住处。在宾馆那次，廖XX曾邀其投资提炼氯麻黄碱，其没有同意;上官某某供称，2014年11月份，廖XX曾二次与他们协商提炼氯麻黄碱之事，当时刘XX也在场，但没有说话;张XX供称其听到廖XX、刘XX和上官某某、李XX在谈提炼麻黄碱的事，上官某某、李XX有事先走时，廖声称以后再继续谈。张XX的供述反映刘XX在场时协商没有完成，且该供述没有反映刘XX谈话的具体内容。上述三人的供述只能证实廖XX与上官某某、李XX商谈提炼氯麻黄碱的相关事宜时刘XX在场，不足以证实刘XX参与了协商;(二)廖XX供称刘XX邀其合伙提炼氯麻黄碱,并要求其介绍认识李，之后刘XX与李XX、上官某某商量提炼氯麻黄碱之事。刘XX提供生产工具及原料，其听从刘XX的指示行事。廖XX的供述与同案人邱XX供称廖XX向其租下房子后十余天，开一部白色货车载了许多桶和发电机来到其出租的房子，十余天后，廖与一瘦瘦的男子驾驶一白色小轿车拉了十余箱货物进来,提炼氯麻黄碱的第二天下午，廖XX要求其埋掉垃圾，还要求其骑回三轮摩几十內工八软离提炼场所及同案人李XX1供称廖XX安排他们吃饭、住宿，接送他们往返清流城关与提炼场所不

    符。(三)上官某某、李X1、李X2、邱XX的供述反映，提炼氯麻黄碱时，刘XX不在场。综上所述，本案认定刘XX参与协商提炼氯麻黄碱的证据不充分，该项上诉及辩护意见，本院予以采纳。

    关于上诉人刘XX及其辩护人提出刘XX有自首情节的上诉及辩护意见。经查，上诉人刘XX于2016年11月30日向长汀县公安局大同派出所投案，并如实供述了其驾车载上官某某、等人到提炼场所等犯罪事实，其行为符合自首的构成要件。故该上诉及辩护意见成立，本院予以采纳。关于辩护人提出刘XX系从犯的上诉意见。经查，根据在案证据，刘XX主要实施驾车载送上官某某、等提炼氯麻黄碱的人员进入提炼场所的行为，该行为在共同犯罪中起次要作用。故该上诉及辩护意见成立，本院予以采纳。

    本院认为，上诉人刘XX为他人非法生产氯麻黄碱提供帮助，生产氯麻黄碱124.5千克，数量大，其行为已构成非法买卖制毒物品罪。刘XX等人的行为属于非法买卖制毒物品罪的预备行为，依法可以从轻或减轻处罚。刘XX在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。刘XX自动投案，如实供述犯罪事实，其行为属自首，可以从轻或减轻处罚。综合本案犯罪事实、量刑情节，决定对刘XX减轻处罚。本案发生在《中华人民共和国刑法修正案(九)》实施以前，根据刑法从旧兼从轻的原则，应依照犯罪时的法律对刘XX定罪量刑。据此，依照1997年《中华人民共和国刑法》第三百五十条第一款、第十二条、第二十二条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款，《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第四条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(三)项的规定，判决如下:

    -、撤销福建省XX县人民法院(2017)闽0423刑初XX号刑事判决。二、上诉人刘XX犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元(刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月18日起至2020年1月17日止。罚金在本判决生效后一个月内缴纳。)