黄XX涉嫌提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪一审

案件内容：2020年4月21日至5月20日，犯罪嫌疑人黄XX多次卖给微信名为“ZR”的人shell共计100条，黄XX得到5千元。黄XX卖给微信名为“干活”的人转给黄XX850元，黄XX卖给此微信号的人shell共17条，一个微信名为“TEL”的人在2019年11月1日转给黄XX2293元，黄XX卖给他shell共46条。2020年6月16日转给黄XX650元，黄XX卖给他shell共13条。微信名为“纵横四海”的人转给黄XX2000元，黄XX卖给他shell共40条。一个微信名为“激流”的人转给黄XX5000元，黄XX卖给他shell共50多条，50多条未转。

兰考县公安局起诉意见认为：犯罪嫌疑人黄XX的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百八十五条条之规定，涉嫌提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条之规定，将本案移送审查起诉。

经阅卷、会见，经兰考县人民法院开庭辩护：

一、关于本案中被告人所出售的webshell（以下简称脚本）是否属于刑法所定义的侵入、非法控制计算机系统程序工具。

本案公诉机关就被告人所售卖脚本的性质定性，未有充分的证据予以证实其属于刑法范围内的工具。通过全案证据可以看出，仅有一份兰考县网安大队出具的一份证明，辩护人认为侦查机关是不具有法定资格进行定性，其所出的证明本身不具有合法性。其次被告人供述方面，被告人仅属于中间商，不具有专业编程技能，对脚本是否属于刑法所说的侵入、非法控制计算机系统程序的工具，其并不具有专业知识水平，其供述难以作为定案依据。以上述证据定性不符合刑法证据要求标准。

根据最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用若干问题的解释第10条规定，对于是否属于刑法第二百八十五条、第二百八十六条规定的“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”难以确定的，应当委托省级以上负责计算机信息系统安全保护管理工作的部门检验。司法机关根据检验结论，并结合案件具体情况认定。根据上述规定，辩护人认为两高已出台相关司法解释对如何定性问题进行程序性要求，应当按照该司法解释对本案被告人所出售的脚本由法定部门进行司法检验，再结合案件情况认定其性质。以本案目前的证据予以定案，一是证据不足以认定指控事实，二是在于不符合法定程序要求。

二、关于本案中证据体系存在一定瑕疵。

问题在于本案中被告人是在不同的QQ群购买的脚本，然后再将脚本转卖给各个不同的网友，定案的证据标准上没有印证本罪法益受到侵犯的相关证据。本罪所保护的法益为计算机信息系统安全。法律及司法解释对本案罪名属于行为犯还是具体犯没有明确定性，但结合本案性质系作为中间人向上游犯罪提供帮助工作，其罪名性质与帮助信息网络犯罪活动罪有很大的类似性。

辩护人认为根据罪名和具体性质的类同可参考帮信罪中的相关司法解释，根据两高发布的《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第12条第二款规定：“实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度...”，根据帮信罪中该解释可以说明对与帮信罪或者本罪都应当就上游犯罪是否成立或法益是否受到实际行为侵害进行相关的查证。但本案中被告人所出售的脚本，购买人是否将脚本用于侵犯计算机信息系统，有没有侵害的实质行为，计算机系统有无遭到入侵或占用，侵犯法益客观后果问题上的证据严重缺乏。

统观全案证据目前缺少对出售脚本性质定性的证据，对于法益侵犯后果问题上，从最基本的程度上也缺少被害人对网站入侵的陈述等。辩护人认为一宗刑事案件，应当有完善的证据链条予以支持其指控的犯罪事实，是法庭认定被告人罪名成立的基础，不但要考虑形式要件、也要考虑实质证据。即使存在取证的困难，也不可对其缺乏证据之处进行主观推测分析予以入罪，缺乏证据支持的刑事案件不判刑不代表没有让被告人受到教育及惩罚，但任意的判定和推测往往就是形成错案的根源，辩护人希望法庭慎重考虑和分析本案的证据基础以及辩护人的辩护观点。

三、若合议庭认定被告人罪名成立，被告人具有以下从轻、减轻处罚情节。

1、本案被告人的行为没有严重的社会危害性，情节显著轻微。

对本案被告人出售脚本的行为进行分析，购买脚本的人员一般仅仅是在网站编码里添加广告，其实添加广告的方法无外乎是在编码中添加一项关于广告的编码。而每一个正常运行的网站都有网站管理人员进行维护网站，在他们日常维护的过程中看到网站被其他人员进行修改了编码后他们在后台将添加的广告编码删除后即可恢复正常，网页就恢复到原有的干净状态。但往往情况是一些存在漏洞的网站疏忽于日常维护，包括对网站防火墙漏洞不加注意，导致其他人员才有可乘机之机。所以对此行为并不会造成网站瘫痪、不能正常运行等情形，没有严重的社会危害性。

2、被告人黄XX文化程度低、对法律意识较为淡薄，对其进行积极教育能够使其早日走向正规行业；在被抓获后在侦查机关如实供述自己的行为，具有坦白情节，本次误入歧途也是因为在疫情期间没有经济收入，为了生活压力挣取利益所导致，系初犯、偶犯。望合议庭在合议时考虑被告人以上情节，对其从轻、减轻处罚。

经辩护人有效辩护，本案一审判决被告人黄XX犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，拘役5个月，罚金5千元。