建设工程施工合同纠纷

辽宁省鞍山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽03民终1288号

上诉人（原审原告）：张XX

委托诉讼代理人：栾瑞轩，辽宁XX律师。

被上诉人（原审被告）：沈阳XX公司

被上诉人（原审被告）：陈XX

被上诉人（原审被告）：吕X

委托诉讼代理人：陈XX

上诉人张XX因与被上诉人沈阳XX公司（以下简称XX公司）、陈XX、吕X建设工程施工合同纠纷一案，不服鞍山市立山区人民法院(2021)辽0304民初3675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张XX及其委托诉讼代理人栾瑞轩，被上诉人XX公司的法定代表人陈XX，被上诉人陈XX，被上诉人吕X的委托诉讼代理人陈XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

张XX上诉请求：1.依法撤销(2021)辽0304民初3675号民事判决书，查清事实，依法驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审（标的105,000元）；2.依法判令一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院适用法律错误，请求二审法院予以纠正，在查清本案事实的基础上，依法改判。主要体现在以下三个方面：一、本案10万元施工保证金目的系为履行29号楼整栋装修施工，现被告擅自不允许张XX继续履约，依法应当返还张XX10万元施工保证金。上诉人张XX与被上诉人沈阳XX公司之间对张XX已交付XX公司10万元（由XX公司法人陈XX妻子吕X代收)费用无异议，且张XX主张该费用为施工保证金和被告主张该费用为转包费并不冲突，其目的均是为履行29号楼的施工，现29号楼整体施工（全部精装修）未交予张XX承包，双方施工合同目的并未达成，依法应当返还10万元保证金。一审法院既认定10万元为施工保证金，在合同完全未履行的情况下，就应当予以返还。二、一审法院认定张XX为保修责任人于法无据。张XX对29号楼的整个装修工程并未施工。现场因XX公司缺人施工，张XX找工人帮忙施工了26、29、33楼三栋楼部分楼层贴砖工作，三栋楼的贴砖材料（瓷砖、砂浆、水泥等）是XX公司自行购买的，完工后因XX公司迟迟不支付人工费，后工人讨薪经劳动部门调解XX公司支付合计14万元人工费，该14万费用仅是人工费（3栋楼总共14万人工费）。故张XX仅找工人提供了劳务，不属于整体承包29号楼施工，亦不属于承包贴砖工程，一审法院认定提供劳务方为工程保修人无任何法律依据，并据此适用了《建设工程司法解程》第十八条，属于适用法律错误。张XX与XX公司达成的装修合同完全未履行，张XX找工人帮忙亦属干另行达成劳务合同，即使XX公司主张张XX有过错，亦属于后达成的劳务合同纠纷，非本案装修合同审理范围内，本案装修合同无任何实际履行的事实，一审法院将劳务关系与承包关系混淆，适用法律错误。三、一审法院认可了XX公司与案外利害关系人单方出具的证据，该证据原告并未予以认可，根本不能证明原告提供劳务的部分存在质量问题，XX公司应承担举证不能责任，一审法院适用法律错误。被告主张的十几万维修费系案涉工程总承包XX公司承包的责任，系整个29号楼的维修费，一审法院直接认定该维修责任为张XX的责任无任何证据予以证明，亦不符合常理。29号楼张XX找工人帮忙贴砖人工费用也就几万元，不可能产生十几万的维修费。且《整改通知单》系案外人(北京XX公司)监理公司对被告XX公司出具的，XX公司与监理公司存在明显利害关系，是否真实存在质量问题并需要XX公司实际支出17余万元维修费用仍有待其他证据佐证，效力存疑，XX公司应承担举证不能的责任。综上所述，案涉10万元保证金系保障XX公司将29栋楼整栋精装修施工交予被告张XX的费用，本案被告不允许原告继续履行合同理应返还保证金。一审法院认定提供劳务的原告承担维修责任，亦无任何法律依据，且仅凭借案外人出具的相关材料就认定案涉29号楼真实存在质量问题并臆断质量问题是张XX造成的，没有任何证据亦不符合高度盖然性的审判标准。

XX公司辩称，服从原审判决。

陈XX辩称，服从原审判决。

吕X辩称，服从原审判决。

张XX向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告沈阳XX公司立即给付原告工程款质保金100,000元，以及按照同业银行拆借利率计算的利息自2018年9月14日起至实际给付之日止，以上暂计105,000元；2.被告陈XX、吕X在未付工程质量保证金范围内承担连带给付责任；3.请求法院判令被告承担诉讼费用。

一审法院认定事实：2018年5、6月份，被告XX公司自北京XX公司承揽了鞍山XX大名都项目工程的精装修工程，2018年8月，原告张XX、答辩人及案外人张X、佡XX四方达成合作施工合意，约定原告、案外人张X、佡XX向答辩人支付15万元工程转包费，然后施工鞍山XX大名都23、26、27、29号楼的瓷砖装修，原告遂向被告方转入5万元合作款，合作大概10天左右，原告提出自己想单独装修一幢楼，被告方要求原告支付10万元保证金，原告通过其女账户向被告方吕X账户转款10万元，原告施工了29号的4、5、6、7层的瓷砖粘贴工程。2019年11月，因原被告欠付民工工资未付，被民工信访至劳动监察部门，2019年11月经劳动监察部门调解，原被告认可支付原告方工人工资14万元，在工资领取证明中，有14名工人签名确认领取工资。本案庭审中被告提出，原告施工的29号楼瓷砖粘贴工程存在严重质量问题，被涉案工程的监理单位及工程的转包单位提出整改意见。庭审中被告方出具2021年5月1日鞍山市广源建设监理有限公司出具的整改通知意见，意见载：“致北京XX公司，现通知贵部，经现场检查发现，鞍山XX大名都23、26、27、29号楼室内墙地砖存在大量空鼓、高低差、瓷砖缝隙不均匀等施工质量问题，责令贵部按规定要求整改，费用由施工单位承担”。北京XX公司于2021年6月1日向被告出具整改通知书，该通知载：“由贵公司负责施工的鞍山XX大名都23、26、27、29号楼室内精装修工程，室内贴砖存在大量空鼓、高低差、瓷砖缝隙不均匀等施工质量问题，我司已多次催促贵公司进行维修整改，至今29号的贴砖质量问题仍未解决，后续整改工作我司另行委派其他单位进行整改，所发生的费用从贵公司工程款中扣除，特此通知”。庭审中被告出具北京XX公司出具的鞍山XX大名都29号楼维修转扣实际施工人费用明细表三份，该表中载明发生实际维修费176,992.66元。

一审法院认为，本案被告沈阳XX公司将转包到的鞍山XX大名都29号楼粘贴瓷砖工程交付与没有相应施工资质原告张XX完成，原告为此向被告方交付了10万元工程保证金，原告组织了十几个工人为29号楼的4、5、6、7层粘贴了瓷砖，被告支付原告方工人薪资14万元。但关于原告方施工的工程质量问题，被告向本院提供了有业主监理方、涉案工程转包方出具的整改通知单及整改通知书，该通知书足以说明原告施工的涉案装修工程存在质量瑕疵，关于该瑕疵的维修费用，被告又提供了转包单位出具的维修费用明细，鉴于原告对此节没有提出反驳证据予以驳斥的基础上，该院对被告提供的整改通知及维修费用明细效力予以确认，对被告辩称的原告工程质量存在瑕疵予以采信，对原告要求被告支付10万元工程保证金的请求不予支持。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十八条“因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物损毁或者造成人身损害、财产损失的，保修人应当承担赔偿责任”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，判决：驳回原告张XX诉讼请求。本诉案件受理费2400元，由原告承担。

本院二审期间，上诉人张XX依法提交了新证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。

上诉人张XX提交证据：证据1，结算书、(2021)辽03民终2668号判决，拟证明：10万元保证金系双方约定张XX独自承包29栋楼整栋精装修的保证金，现被告XX公司单方违约不给张XX承包该楼精装修，在《结算书》中亦有体现，理应返还原告张XX10万元；证据2，工人录音录像3份，拟证明：案涉29号楼贴砖系张XX班组提供劳务工作，由施工单位XX公司提供材料并管理施工，双方系临时建立的劳务合同关系，非施工合同关系。张XX及其工人系劳务班组，不是施工单位，不适用建设工程司法解释的保修人责任条款，XX公司才是案涉工程的保修人，其提供的维修材料真实性张XX本就不予认可，更无法证明该质量问题系因张XX班组提供劳务工作过程中存在过错导致的。本案的10万元系为了承包29号楼整栋施工楼施工的保证金，该保证金约定签订施工合同的目的没有达成，理应予以返还，XX公司以其施工单位的维修记录抗辩施工保证金没有事实依据。被上诉人XX公司、陈XX、吕X发表质证意见：对于证据1，对《结算书》真实性、合法性、关联性均不予认可，对(2021)辽03民终2668号判决书真实性、合法性认可，关联性不予认可。《结算书》中没有XX公司盖章或委托代理人签字，对其真实性不予认可；另外，从材料内容可见，“张XX施工班组”、“所有工程款已结算”等字眼恰恰证明张XX是施工方，应就其施工内容承担质量责任；《结算书》中写的是“10万元质保金”而不是“保证金”或“转包费”，与案涉款项无关，即便该10万元是案涉款项，也不能证明该10万元是需要返还的，《结算书》中只是说结算款14万元与此10万元及5个委托无关，不能据此就证明10万元也是应当返还的；对于证据2，对该组材料的真实性、合法性、关联性均不予认可。证人未依法出庭，违反证据规则；三位证人均是张XX雇佣的工人，与张XX存在利害关系，其证言不可信；另外，证言恰恰证明张XX确实就案涉29号楼进行了贴砖工程的施工，依法应就其施工质量负责；XX公司与张XX结算工程款系由于农民工讨薪，故而在张XX未整体施工完毕的情况下就已完工程进行的结算，而非系XX公司对其施工质量的认可，且结算之时工程尚未验收：依据法律规定，施工方包括无资质的实际施工人都应当对工程质量负责，另外，依据权利义务相一致原则，张XX得到工程款，依法当然应就其施工质量承担相应责任。本院认为，对于证据1，XX公司对《结算书》的真实性不予认可，该组证据无法证明上诉人主张，本院不予采信；对于证据2，三位证人无正当理由未出庭，三人的证人证言不能作为认定案件事实的根据，本院对该组证据不予认定。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，2018年9月14日，上诉人方向被上诉人方转账10万元，交易附言“恒大名都29号楼张XX施工保证金”。2019年8月，上诉人张XX组织工人对29号楼的4、5、6、7层进行瓷砖粘贴施工。2019年11月，被上诉人XX公司支付了案涉工程工人工资。2021年5月1日，鞍山市XX公司向北京XX公司出具《整改通知单》，载明鞍山XX大名都29#楼室内墙地砖存在施工质量问题。2021年6月1日，北京XX公司向沈阳XX公司出具《整改通知书》，载明鞍山XX大名都29#楼贴砖质量问题整改费用从该公司工程款中扣除。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，本案中，上诉人张XX于2019年8月对29号楼的4、5、6、7层进行瓷砖粘贴施工，而2021年5月以后，被上诉人方才对案涉工程施工质量问题提出异议，且被上诉人方提供的《鞍山XX大名都29号楼维修转扣实际施工人费用明细表》系北京XX公司单方制作，被上诉人方提供的证据并不足以证明上诉人张XX案涉施工工程存在质量问题并造成了被上诉人XX公司的损失。而案涉10万元施工保证金旨在确保案涉工程保质保量完成，现被上诉人XX公司提供的证据不足以证明上诉人张XX案涉工程施工存在质量问题，被上诉人占用案涉10万元施工保证金无事实和法律依据。另外，被上诉人陈XX、吕X系XX公司股东，对公司债务不承担责任。因此，被上诉人XX公司应返还上诉人张XX工程保证金100,000元，原审法院判决驳回张XX诉讼请求不当，本院予以纠正。

关于上诉人张XX要求被上诉人XX公司支付10万元工程保证金利息一节，本院认为，双方当事人未对此笔款项的返还进行明确约定，故本院对上诉人此项主张不予支持。

综上所述，上诉人张XX的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撒销鞍山市立山区人民法院(2021)辽0304民初3675号民事判决；

二、沈阳XX公司于本判决生效后10日内返还张XX100,000元工程保证金。

一审案件受理费2400元，二审案件受理费2400元，均由沈阳XX公司承担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　王　娟

审 判 员　　秦长虹

审 判 员　　单琬甜

二〇二二年六月十日

法官助理　　张XX

书 记 员　　赵XX