湖北省随州市中级人民法院

 民 事 判 决 书

　　(2022)鄂13民终1198号

　　上诉人(原审被告)：严XX，男，1990 年 9 月 16 日出生，

　　汉族，住重庆市奉节县新民XX。

　　上诉人(原审被告)：肖XX，男，1991 年 8 月 25  日出生，

　　汉族，住重庆市奉节县新民XX 13 号。

　　二上诉人共同委托诉讼代理人：李XX，湖北明讼律师事

　　务律师。

　　被上诉人(原审原告)：随州市XX公司，住

　　所地：湖北省随州市经济开发区望城XX还建小区 B601.

　　法定代表人：许XX，董事长

　　委托诉讼代理人：马XX，系该公司员工。

　　原审被告：吴X，男，1983 年 7 月 24 日出生，汉族，住湖

　　北省随州市曾都区北郊办事处星光村一组。

　　上诉人严XX、 肖XX因与被上诉人随州市XX公司(以下简称XX公司)、原审被告吴X合同纠纷一 案，不服湖北省随州市曾都区人民法院(2021)鄂 1303 民初 668 号民事判决， 向本院提起上诉。本院于 2022 年 8 月 31  日立案

　　后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

　　严XX、 肖XX上诉请求：一、依法撤销湖北省随州市曾 都区人民法院作出的(2021)鄂 1303 民初 668 号民事判决，改 判驳回被上诉人一审全部诉讼请求，或裁定撤销原判，移送有 管辖权的法院审理;二、一审、二审案件全部诉讼费用由被上 诉人承担。事实和理由：一、一审法律关系定性错误，上诉人 与被上诉人签订的《协议书》，实系建设工程劳务转包合同，该 合同因上诉人无建设工程劳务施工资质应当认定为无效。本案 系总承包企业广东XX公司(以下简称为XX公司)与被上诉人签订《劳务分包合同》，被上诉人又将 分包的劳务施工工程，全部转包给上诉人严XX、肖XX个人， 被上诉人除了广东XX公司建设施工投入外，只对广东XX拨付的工程款提成获利。庭审中已查明上诉人严XX不是XX公司的项目经理，从双方签订的《协议书》可以判断出 双方系建设工程劳务转包关系，故一审判决协议有效错误。二、 一审管辖错误，一审法院对本案没有管辖权，被上诉人虚列当 事人，恶意规避管辖，且违反专属管辖的规定，影响本案的公 正判决，二审法院应当撤销原判，指定有管辖权的法院审理或 自行审理。1、吴X系XX公司业务联系人及岗位商务经理， 吴X在答辩状及庭审中也认可该事实。2、本案依法应为建设工 程劳务转包合同纠纷，属于建设工程施工合同纠纷范畴， 既有 劳务施工工程款争议，也有工程质量方面的争议。根据《民事 诉讼法》第一百二十七条的规定，专属管辖不属于管辖权异议 的适用范围，故本案应当由不动产所在地人民法院广东省中山

　　市辖区基层法院专属管辖。 三、本案建设工程劳务转包合同无

　　效，但案涉建设工程经验收合格，并投入使用，合同的权利和 义务依法终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。双方在 2020 年 7 月 16 日所达成的《协议书》中约定了结算方式，因被 上诉人未能全面履行协议支付剩余劳务施工工程款，在 2021 年 1 月 6  日，双方又达成了对账结算的《协议书》，对双方具有约 定力。 四、一审法院依据上诉人与被上诉人签订的《协议书》， 判决上诉人严XX、 肖XX应当返还被上诉人XX公司 143084.59  元，事实认定错误。 1 、一审判决计算方法错误。上 诉人和被上诉人签订了两份《协议书》，第一份《协议书》约定 分期履行支付方式、税金的分担按各自应得工程款缴税，参与 工程款的分配比例为甲方 20%乙方 80%，2021 年 1 月 6  日，在 中山市劳动局及其他政府部门主持调解下，XX公司的项 目负责人后阳X与上诉人严XX、肖XX达成第二份《协议书》， 该协议确认了被上诉人对上诉人已付款项，明确约定兵诚劳务 公司在 2021 年 1 月 6  日再结算支付肖XX、严XX农民工工资 177000 元，余下肖XX、严XX的利润款， 由XX公司按 照最终结算的协议要求金额进行分配，后XX公司支付了 农民工工资，足以证实后阳X有权代表被上诉人，一审没有认 定第二份《协议书》错误。2 、被上诉人代广东XX公司支付上 诉人人身伤害赔偿款，一审也判决支持返还，无事实和法律依 据。广东XX公司施工员王X与肖XX发生纠纷，经中山市公 安局竹苑派出所进行调解，双方达成调解协议，广东XX公司 除之前支付肖XX医疗费 1925.5 元外，一次性向肖XX方赔付

　　18000 元，该 18000 元赔偿款由后阳X代广东XX公司转账支付

　　给肖XX， 即为XX公司代为支付，但属于广东XX公司 的赔偿款，与劳务施工款没有关联。3 、一审法院认定被上诉人 垫付税金 147435. 12 元并判决上诉人返还错误。本案工程项目竣 工验收后，广东XX公司与XX公司的《工程结算款支付 申请表》《竣工结算协议书》《随州市XX公司施 工汇总单》足以证实，案涉工程最终审定结算实际工程款总价 为 XXX.45 元(含税)，税率为 3%，税金为 49974.30 元。上 诉人实际为被上诉人所开税票金额合计为 41084.44 元， 占广东XX公司总税金的 82.21%，上诉人已完成税金缴纳 80%的比例。 一审被上诉人所举证的 8 张税票，全部为 2022 年 3 月 30  日所 开，无法证实与本案工程项目有关联性，与该工程核定工程价 及税款额、工程款支付时间均不符。4 、一审支持被上诉人XX公司主张返工维修款 32720 元、罚款 15000 元错误，该费 用没有经过上诉人确认，证据不足。五、本案案情复杂，一审 法院两次开庭审理，严重超期，仍适用简易程序独任审判，程 序违法。本案争议较大， 当事人较多，并且不能在三个月内审 结，被上诉人一审于 2020 年 11 月 19  日提交法院立案，2021  年 4 月 1  日开庭，2022 年 4 月 26  日即立案后近一年半才作出判 决。六、一审判决上诉人承担 7261 元的诉讼费，与被上诉人平 均分担错误。一审被上诉人请求上诉人返还其工程款 108 万余 元，判决仅支持 143084.59 元， 占其主张的 13.25%。根据《诉 讼费缴纳办法》计算，上诉人依法承担诉讼费用应当不足 2000  元，一审法院却判决上诉人承担一半的诉讼费用。综上所述，

　　一审判决事实认定错误，法律适用错误，程序违法，故请求二

　　审法院依法撤销， 改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求，或

　　裁定撤销原判，移送有管辖权的法院审理。

　　XX公司辩称，一、2019 年 11 月 16 日、2020 年 3 月 9   日广东XX公司为甲方与被上诉人为乙方签订的中山市兴中 道和博爱XX重要节点景观提升工程两份合同，请民工严XX安 装，2020 年 5 月底初步竣工，7 月 16 日XX公司与严XX、 肖XX签订协议对工程进行结算。上诉人严XX、 肖XX自认 是劳务转包合同，上诉人无建设资质应认定无效， 既然无效， 两上诉人收到XX公司所有资金 150 余万应全额返还。二、 上诉人在收到开庭传票时未提出管辖权异议，且一审被告吴X 居住随州市曾都区，依照法律规定一审法院有管辖权，程序合 法。三、一审法院判决严XX、肖XX返还 143084.59 元是XX公司与严XX、肖XX 2020 年签订的协议，有证据在卷证 明。 四、案件受理费依起诉标的 108 万元确定为 14522 元， 因 严XX、 肖XX收到款项未及时发到农民工手中，属不当得利 而产生的诉讼费，应全部由严XX、 肖XX承担。综上请求二

　　审法院支持被上诉人的诉请。

　　吴XX称，我之前是XX公司员工，后来辞职，后面

　　的事情不清楚。

　　XX公司向一审法院起诉请求：依法判决严XX、 肖

　　启林、吴XX还支付的工程款 XXX.58 元，并承担诉讼费用。

　　一审法院认定事实：2019年11月16日，广东XX公司与XX公司签订一份《劳务分包合同》，内容为：“ 1、工程名称：

　　中山市兴中道和博爱XX重要节点景观提升工程EPC项目，工程

　　地点：广东省中山市，工程范围：发包人承建的本项目范围的 中山市民政局、中山市人民检察院2栋、中山市中级法院、新龙XX、东方XX、博爱医院共7栋工程所需的安装和调试， 配合工程验收和试运行，详见施工图纸、工程量清单及其项目 的相关文件;2 、本合同总价为人民币353408.97元(含税价)， 大写：叁拾伍万叁仟肆佰零捌元玖角柒分，合同的价格为暂估 价，结算时以发包人审定的数量增减为准， 以发包人审定量作 为结算总价;3 、本合同所确定的价款，含辅料费、人工费、二 次运输费、搬运费、调试费、措施费、保险费等一切费用; 1、 开工时间：2019年11月15日，竣工时间2020年12月31日，2 、承 包人按照发包人(或建设方)的开工通知单确定的开工时间正 常施工，总工期45天;5 、本合同发包人指定的交货地点就是合 同履行地中山市兴中道和博爱XX重要节点景观提升工程EPC项 目工地。 1.3 、工程竣工经业主方验收后，经发包人现场审核量 支付至审定价的95%，1.4 、保修期结束双方无异议后30天内无

　　息支付质保金5%，保修期：竣工验收合格后叁年。 ”

　　2020年3月9日，XX公司与广东XX公司签订了一份 《劳务分包合同》，内容为：“ 1 、工程名称：中山市兴中道和博 爱路重要节点景观提升工程EPC项目，工程地点：广东省中山XX，工程范围：发包人承建的本项目范围的远洋XX、兴 中道XX外立面及门前绿地、体育场门前绿地、公安局门前 绿地、达兴豪苑门前绿地、文化艺术中心广场绿地、培训中心、 演绎中心工程所需的安装和调试，配合工程验收和试运行，详

　　见施工图纸、工程量清单及其项目的相关文件;2 、本合同总价

　　为人民币XXX.87元(含税价)，大写： 壹佰陆拾柒万玖仟陆 佰伍拾元捌角柒分，合同的价格为暂估价，结算时以发包人审 定的数量增减为准，以发包人审定量作为结算总价;3 、本合同 所确定的价款，含辅料费、人工费、二次运输费、搬运费、调 试费、措施费、保险费等一切费用; 1 、开工时间：2020年3月 10日，竣工时间：2020年4月20日，2 、承包人按照发包人(或 建设方)的开工通知单确定的开工时间正常施工，总工期41天; 5、本合同发包人指定的交货地点就是合同履行地中山市兴中道 和博爱XX重要节点景观提升工程EPC项目工地; 1.3工程竣工经 业主方验收后，经发包人现场审核量支付至审定价的95%;1.4  保修期结束双方无异议后30天内无息支付质保金5%，保修期：

　　竣工验收合格后叁年”。

　　2020年7月16日，XX公司与严XX、肖XX签订一份

　　《协议书》，协议约定：“ 甲方：随州市XX公司，

　　乙方：严XX，身份证号码XXX. 肖XX，身   份证号码XXX. 甲乙双方合作联营中山市中道   市政亮化工程，经友好协商达成以下协议：1.截止2020年7月16     日乙方收到甲方支付工程款980175.58元，大写玖拾捌万零壹佰   柒拾伍元伍角捌分。2. 甲方于2020年7月17日上午12:00前支付乙   方100000元整。3.后续甲方收到发包方的工程款项后， 甲方得   60%，三个工作日内甲方支付收到款项的40%给乙方，直到乙方   剩余工程款项完毕为止。(后续款项以发包方实际结算金额为准) 4. 乙方承担此工程结算款的5%作为工程质保金，为期三年， 以

　　验收时间为起。5. 甲方与乙方按照约定，各自按总合同款的应得

　　工程款缴税，税金各自承担，合同分配比例为甲方20%， 乙方 80%。6. 乙方保证在收到款项后首先保证工人工资，因工人工资 支付未到位引起的一切纠纷由乙方严XX、 肖XX两人自行承 担法律责任。7.协议签订后，双方发生任何争议与发包方没有任

　　何法律责任，其他争议，双方友好协商。 ”

　　2020年9月24日，广东XX公司与XX公司进行了结算， 签订了竣工结算协议书，内容为：“ 关于如下合同/工程，经发包  人(甲方)、承包人(乙方)核对并同意，最终结算工程款项如  下表：项目名称中山市兴中道和博爱XX重要节点景观提升工程  EPC总承包(第3次)，工程内容劳务施工，合同名称中山市兴

　　中道和博爱XX重要节点景观提升工程EPC项目劳务分包合同，

　　发包人(甲方)广东XX公司，承包人(乙方)XX公司， 合同签订日期2020年3月9日，完工日期2020年6月8日，双方确  认最终审定结算金额XXX.45元，应扣款项(2. 1+2.2+2.3… ) XXX.22元，2. 1已付工程款XXX.22元，3保修款(1*5%)

　　91978.97元，结算后应付工程进度余款(1-2-3)441692.26元。”

　　兵诚 劳务公 司2021 年 1 月7 日 至 1 月25 日 垫 付工人工 资 177000元(其中2021年1月7日支付邓XX20000元、孙淦20000  元、孙军20000元、张XX10000元、范XX7000元、严X开5000  元、何林14000元、潘金东4000元。1月8日支付周告30000元、1  月25日支付小军47000元)，2021年2月5日至10日通过后阳X支 付到严XX账户上80000元(2月5日30000元、2月7日20000元、 2月10日30000元)，2020年9月30日至2021年3月1日垫付返工维

　　修款32720元。2020年严XX、 肖XX没有按操作要求施工，广

　　东中筑公司对XX公司罚款15000元( 二次)，2020年2月29 日肖XX与广东XX公司工作人员发生纠纷， 肖XX向XX公司索要现金18000元及垫付医疗费1925.5元，预留质保金

　　91978.97元。

　　一审法院认为，XX公司与严XX、肖XX签订的《协 议书》未违反法律、法规禁止性规定，系双方真实意思表示， 协议书合法有效。双方应当按照合同约定各自履行各自的义务， XX公司与严XX、 肖XX合作进行中山市兴中道市政亮 化工程，2020 年 9 月 24  日XX公司与广东XX公司进行结 算，确认结算金额 XXX.45 元。XX公司分得 367915.89  元，严XX、 肖XX应分得 XXX.56 元。XX公司先后 向严XX、 肖XX付款 XXX.58 元，2020 年 7 月 16  日，双 方签订协议后，结算后又垫付工人工资 177000 元及现金 80000  元，协议第五条约定：“ 甲方与乙方按照约定，各自按总合同款 的应得工程款缴税，税金各自承担，合同分配比例为甲方 20% ， 乙方 80%”，XX公司应分得 367915.89 元，严XX、 肖XX应分得 XXX.56 元。XX公司垫付税金 147435. 12 元， XX公司承担 20%即 29487.02 元，剩余的税金 117948. 1 元， 由严XX、 肖XX承担。第六条约定乙方保证在收到款项后首 先保证工人工资， 因工人工资支付未到位引起的一切纠纷由乙 方严XX、 肖XX两人自行承担法律责任，严XX、 肖XX向 XX公司索要现金 80000 元、垫付工人工资 177000 元，垫 付工程返工维修款 32720 元，违反操作施工被发包方处罚 15000

　　元( 二次)， 肖XX与广东XX公司管理人员发生纠纷， 肖XX

　　向XX公司索要现金 18000 元及垫付医疗费 1925.5 元，应 由严XX、 肖XX返还，协议第四条乙方承担此工程结算款的 5%作为工程质保金 91978.97 元，待质保期限到期后由严XX、 肖XX向广东XX公司主张权利。严XX、 肖XX应返还XX公司款 143084.59  元[(177000  元+80000  元+117948. 1  元 +32720  元+15000  元+18000  元+1925.5  元)-(XXX.56  元 - XXX.58 元-91978.97 元)]=143084.59 元。吴X只是XX公司派驻工地的管理人员，其不应承担责任。依照《中华人 民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百一 十三条之规定，判决：一、严XX、 肖XX于判决生效之日起 十日内返还XX公司工程款 143084.59 元;二、驳回XX公司的其他诉讼请求。案件受理费 14522 元， 由兵诚劳务公

　　司负担 7261 元，严XX、 肖XX负担 7261 元。

　　在本院二审期间，当事人围绕上诉请求提供了证据，本院组

　　织当事人进行了证据交换和质证。

　　上诉人严XX、 肖XX提交一组新证据，2020 年 4 月预缴 税款表一张及税票 8  张，拟证明上诉人严XX、 肖XX根据所 收到的劳务费，以被上诉人为纳税人所开具 2020 年 1 月至 6 月

　　份的税费发票，共计 41084.44 元。

　　经质证，被上诉人XX公司认为上诉人提交的证据是合

　　法的，但是不全面。

　　吴X对该证据没有意见，但税款是XX公司转给上诉人，

　　上诉人代缴。

　　被上诉人XX公司提交一份新证据，公司缴税系统的截 图，拟证明2021 年、2022 年上诉人代缴税款 9309. 12 元、67961.59

　　元。

　　经质证，上诉人认为被上诉人XX公司提交的截图无法 核实其真实性，不能证明其实际交纳了这些税款，更不能证明

　　这些税款与案涉项目的关联性。同时，这一证据不属于新证据。

　　该证据和一审其提供的代缴税证明均是XX公司单方制作， 不能反映税票编码等税票特征，不符合证据形式，不能达到其

　　证明目的，不予认可。

　　吴X对该证据表示不清楚。

　　对上述有异议的证据，本院审查认为，对上诉人严XX、肖XX提交的证据本院予以采信;对被上诉人提交的缴税截图， 该截图没有任何关于公司信息及税款项目的显示，无法达到其

　　证明目的，本院不予采信。

　　本院对一审法院查明除 2020 年 9 月 30  日至 2021 年 3 月 1

　　日垫付返工维修款 32720 元以外的事实予以确认。

　　另查明，严XX、 肖XX共计缴纳税款 41084.44 元。

　　2020 年 12 月 29  日，王X与肖XX因工作问题产生纠纷， 双方在中山市公安局东区分局竹苑派出所达成调解，王X向肖XX赔礼道歉，并一次性向肖XX赔付 18000 元人民币，双方 调解成功后，互不追究对方法律责任。XX公司陈述王X

　　系广东XX公司员工。

　　还查明，在中山市人力资源和社会保障局主持下，兵诚劳

　　务公司(以下简称甲方)与严XX、 肖XX(以下简称乙方)

　　签订《协议书》，协议约定：一、乙方负责人 1  肖XX前期共计 收到 470000 元(大写：肆拾柒万整)，剩余款共计 247000 元(大 写：贰拾肆万柒仟元整)，以实际结算为准。其中 100000 元(大 写：拾万元整)为农民工工资(名单附后)。在 2021 年 1 月 6  日结算，余下乙方肖XX利润款由甲方按照最终结算的协议要 求全额进行分配，2021 年 1 月 20  日前结清。二、乙方负责人 2  严XX前期共计收到 577303 元(大写：伍拾柒万柒仟叁佰零叁 元)，剩余共计 173630 元(大写：壹拾柒万叁仟陆百三十元整)。 其中 77000 元(大写：柒万柒仟元整)为农民工工资(名单附 后)，在 2021 年 1 月 6  日结算。余下乙方严XX利润款由甲方 按照最终结算协议要求金额进行分配，2021 年 1 月20 日前结算。 三、甲方付给乙方 177000 元(大写：壹拾柒万柒仟元整)农民 工工资(名单附后)，甲方就完全付清乙方所有农民工工资(名 单由乙方严XX和肖XX提供，无遗漏)。四、甲方付清乙方严 国军和肖XX提供的最后农民工名单工资后， 乙方再出现农民 工索要工资行为，所产生的纠纷、违法行为和后果由乙方自行 承担。五、 以上协议签订即产生法律责任， 因一方违约需支付 另一方 20000 元(大写：贰万元整)的违约金，及因这件事产 生的任何费用。该协议上甲方代表签字：后阳X， 乙方代表 1  签字： 肖XX， 乙方代表 2 签字：严XX，各方签字后并捺手

　　印。

　　经庭审询问，XX公司陈述后阳X系其公司临时雇佣 的工地上的协调员，该协议为平息在劳动局的信访纠纷，劳动

　　局做工作签订的协议。

　　本院认为，一、关于本案法律关系问题，依据广东XX与XX公司签订的《工程劳务分包合同》，该合同明确约 定合同所确定的价款包含辅料费、人工费、二次运输费、搬运 费、调试费、措施费、保险费等一切费用，结合合同约定的具 体事项为电缆线、灯、信号线、配电箱等，XX公司负责 安装和调试，工程内容是劳务施工，合同的标为劳务。上诉人 严XX、 肖XX与XX公司之间并未签订书面的劳务施工 合同，双方签订的《协议书》上面记载合作联营市政亮化工程， 从该协议内容看，协议明确记载严XX、 肖XX收到的款项及 后期款项支付方式、税金交纳及分担等事宜，该协议书从性质 上属于结算协议，该结算协议系双方当事人真实意思表示，一 审认定该协议有效并无不当。 同时，协议约定严XX、 肖XX 收到款项后先保证工人工资，可看出上诉人是组织工人完成劳 务施工，XX公司支付劳务费，双方事实上属于劳务合同

　　关系。

　　二、关于本案管辖问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第 一百二十七条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有 异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出 的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的 人民法院;异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议， 并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖 和专属管辖规定的除外。” 本案严XX、肖XX与XX公司

　　系劳务合同关系，不存在管辖例外情形，一审中严XX、 肖启

　　林并未对管辖提出异议并按照法定程序应诉答辩，故一审法院

　　对本案有管辖权。

　　三、关于严XX、 肖XX是否返还款项的问题。1 、XX公司主张垫付的工程税款 147435. 12 元，XX公司提供自 己书写的代缴税证明，并没有提供充足有效的项目缴税发票或 凭证予以佐证，故对该款项不予认定。2 、XX公司支付的 赔偿款 18000 元及医疗费 1925.5 元，该款项属于王X与肖XX 之间的民事纠纷赔偿款，属于王X应支付的款项，与案涉项目 款无关，依法不予认定。3 、返工维修款 32720 元，XXX在一审中只是提供整改通知书，并没有具体的整改项目明细， 提供的转款收款人信息不明，无法证实是用于维修的款项，故 不予认定。4 、工程罚款 15000 元，在一审庭审中上诉人认可罚 款为 15000 元，虽主张已经支付 5000 元，但未提供相关的证据 证实，故对该款项予以认定。5 、依据双方在中山市人力资源和 社会保障局签订的协议，严XX 、 肖XX前期共收款项为 XXX 元(470000 元+577303 元)，XX公司代为支付农 民工工资 177000 元，后阳X(系XX公司员工)支付严国 军 80000  元，严XX、 肖XX合计收到的款项为 XXX  元 (XXX  元+177000  元+80000  元 )。 案 涉合 同 总金 额 为 XXX.45  元，按照双方约定的比例分配，严XX、 肖XX为 80%即 XXX.56 元，XX公司为 20%即 367915.89 元， 其中，质保金 91978.97 元由严XX、 肖XX承担。综上，严国

　　军、 肖XX实际收到的款项金额为 XXX.97  元(15000  元

　　+XXX  元+91978.97  元)，该金额并未超过双方约定的金额，

　　故XX公司要求上诉人返还多收的款项没有事实依据。

　　综上所述，严XX、 肖XX的上诉请求成立，应予支持。 依照依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第 六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款

　　第( 二)项规定，判决如下：

　　一、撤销湖北省随州市曾都区人民法院(2021)鄂 1303 民

　　初 668 号民事判决;

　　二、驳回随州市XX公司的诉讼请求。

　　一审案件受理费 14522 元，二审案件受理费 3162 元，合计

　　17684 元， 由随州市XX公司负担。

　　本判决为终审判决。