有效辩护成功案例：罪名实质变更，量刑大幅减轻，刑期“实报实销”

有效辩护成功案例：罪名实质变更，量刑大幅减轻，刑期“实报实销”，家人早日团圆

承办人：北京市XX合伙人许睿律师

案情简介：

2019年5月17日，被告人张XX、张XX（另案处理）在XXX市注册成立了XX公司，公司地址位于XXX市室，经营范围为文化艺术交流活动的组织策划、拍卖服务、字画、珠宝首饰、玉器翡翠、陶瓷制品的销售及修复等。被告人张XX、张XX为公司实际控制人，张XX主要负责公司财务以及人员工资发放，张XX主要负责对被害人的古董、藏品进行鉴定以及对业务员进行培训，王XX、王XX、王XX、王XX（均另案处理）及被告人张XX为公司业务员。公司具体的诈骗模式为：业务员根据公司提供的电话单或者从网上获取被害人信息，主动联系被害人，通过“话术”将被害人骗至公司，再对被害人的古董、藏品进行鉴定，谎称被害人的古董、藏品市场价值很高，可以帮助被害人在国内外大型拍卖会以高价拍卖，骗取被害人信任，再以公司的名义与被害人签订委托代理服务协议，并以此为由收取被害人服务费、鉴定费，业务员从中提成获利。经查，XX公司从未跟国内外拍卖公司签订任何合同，也未将被害人的藏品送去拍卖，公司自成立至案发主要以实施涉案诈骗行为为主要活动。经审计，共有20名被害人报案，涉及被骗金额共计753800元。其中被告人张XX作为实际控制人参与全部诈骗行为，涉及金额共计753800元；被告人张XX参与对3名被害人的诈骗行为，涉及金额共计95000元。2022年6月24日，张XX被公安机关抓获归案；2022年7月12日，张XX被公安机关抓获归案。

公诉机关指控：

2019年5月17日，张XX（另案处理）用购得的身份信息注册成立了XX公司， 

公司地址位于XXX市，公司有成员8人，其中被告人张XX、张XX为公司实际控制人，张XX主管公司财务，王XX、王XX、王XX、王XX（均另案处理）、被告人张XX为公司业务员。公司业务员使用假名字、假身份信息，在网上获取被害人信息后主动联系被害人至XXX市XX传媒有限公司，由张XX等人对被害人的古董、藏品进行鉴定，谎称被害人的藏品市场价值很高，骗取被害人和公司签订藏品拍卖服务协议并声称可以帮助被害人在海外或者国内大型拍卖会拍卖藏品，为被害人提供送拍服务，收取被害人服务费、鉴定费，但公司实际并未送拍过任何一件藏品，自身既没有拍卖资质也并未跟国内外拍卖公司签订任何合同，被害人缴纳服务费后该公司业务员以送拍等时间或者联系私人卖家需要时间等理由故意拖延时间直到公司跑路彻底失联。经鉴定，被告人张XX涉及被害人实际缴纳金额共计753800元，被告人张XX涉及被害人实际缴纳金额共计95000元

法院审理认为：

被告人张XX、张XX伙同他人以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，其中被告人张XX涉案数额巨大，被告人张XX涉案数额较大，其行为均已构成合同诈骗罪，属共同犯罪。XXX市X区人民检察院指控二名被告人所犯罪名有误，本院予以更正。关于本案的定性，诈骗罪保护的法益是财产所有权，而合同诈骗罪规定于刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪之第八节“扰乱市场秩序罪”中，不仅侵犯他人财产所有权，而且侵犯国家合同管理制度，破坏了社会主义市场经济秩序。行为人正是利用合同这种对双方当事人均具有约束力的形式，故意违背市场经济诚实信用原则，达到非法占有他人财物的犯罪目的，由此与诈骗罪区别开来。合同诈骗罪中，行为人获得财物必须利用合同，即通过合同的虚假签订、履行使得对方陷入错误认识，从而交付财物，实现非法占有的目的。

法院判决：

被告人张XX犯合同诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金八千元（限判决生效后七日内缴纳）。

（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵刑期一日，即自2022年9月5日起执行至2023年5月27日止。）

律师评析：

本案涉嫌合同诈骗罪属于常见刑事罪名，本案中辩护人在侦查阶段介入本案，审查起诉过程中，公诉机关建议退赃数额为涉案数额95000元而非实际获利数额3000余元，基于此犯罪嫌疑人无法与公诉机关就退赃数额达成一致，并且辩护人及犯罪嫌疑人对案件事实认定、罪名、涉案数额计算及证据争议较大，犯罪嫌疑人并未在审查起诉阶段进行认罪认罚，公诉机关以诈骗罪移送起诉，建议量刑为有期徒刑3年6个月并处罚金，进入审判阶段后辩护人与被告人及其家属在充分了解罪名、案件事实、证据基础上达成一致，以降低量刑幅度争取缓刑为为核心，以证据链不完整及相关涉案事实缺乏证据证实为基础，以降低涉案数额、争取、挖掘、放大有利量刑情节为方法，与案件主办人多次沟通协商沟通案情，与被害人就赔偿数额达成一致并出具谅解，最终在2023年4月23日由人民法院做出判决，判处有期徒刑九个月，截至2023年5月27日被告人便可以结束羁押，实际上最后的量刑虽未达到争取缓刑至目的，但是人民法院最后的量刑实际上属于“实报实销”，从另一个角度来看也已经尽可能的减少被告人的羁押时间，做出了“留有余地的裁判”，截至发稿之日被告人已结束服刑与家人团聚。

通过本案的辩护，当事人虽未在审查起诉阶段认罪认罚，在审判阶段中通过以罪名变更降低量刑幅度争取缓刑为为核心，以证据链不完整及相关涉案事实缺乏证据证实为基础，以降低涉案数额、争取、挖掘、放大有利量刑情节为方法，通过多次庭审、庭下、书面、电话等方式沟通，为被告人减少不利事实认定，挖掘增加新的从宽量刑情节创造条件，人民法院最终在公诉机关建议量刑以大幅减轻，并以“实报实销”的方式对被告人进行量刑，让被告人得以早日与家人团聚。

律师辩护意见（节选）：

一、虽然本案中被告人张XX向法庭当庭认罪悔罪，但根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百五十六条之规定，辩护人基于客观证据及事实行使独立辩护权并不受其影响，同时也希望合议庭能够在认定罪名、确认数额、确定量刑时对辩护人的意见予以考虑采信。

二、辩护人认为公诉人指控被告人张XX成立诈骗罪不能成立，如合议庭综合全案证据及事实认为本案中被告人张XX涉嫌合同诈骗罪，辩护人对于罪名变更不持异议，但就罪名是否成立及犯罪数额的确定以及量刑的确定，恳请贵院能够结合辩护人的意见，给予被告人以客观公正之结论。

三、辩护人认为公诉人指控被告人张XX涉嫌诈骗罪（或合同诈骗罪）不能成立，本案中的现有证据尚不能够证实被告人张XX符合《刑事诉讼法》中所要求的主观明知排除合理怀疑的证明标准，在本案作为共犯，并未有确凿充分的证据证实被告在实施行为前明知他人实施诈骗犯罪的犯罪事实。

首先，结合本案进行正面论证，即论证证明被告人对于案涉单位及主要负责人在实施相关违法行为时对虚构事实隐瞒交易真相的客观犯罪事实清楚且明知的证据是否充分。

结合本案证据，认定本案被告人张XX构成诈骗罪共犯的直接证据只有言词证据，在庭审调查过程中被告人张XX的当庭询问内容，可以明确反映出被告人张XX对虚构事实隐瞒交易真相的客观犯罪事实并不是清楚且明知的案件事实，再者结合被告人张XX认知能力，既往经历，行为次数和手段，与他人关系，获利情况，是否曾因诈骗受过处罚，是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析也可以反映出上述结论。

综合上述因素，被告人在案涉单位的主要工作为前台行政人员，其工作内容仅限于电话约谈意向客户前往公司与领导面谈合同履行事宜，其电话约谈客户的名单也系由公司领导提供指定，客户到达公司期间其并不会参与合同签署、合同谈判、合同履行、钱款收取等核心工作，现有证据可以明确反映出被告人在行为时并不明知案涉单位及主要负责人在虚构事实隐瞒交易真相的客观犯罪事实。

其次，结合本案事实及证据进行反面论证，即论证根据现有的证据是否能够排除必要的合理怀疑。

本案中，存在合理怀疑得不到排除，结合被告人认知能力，既往经历，行为次数和手段，与他人关系，获利情况，是否曾因诈骗受过处罚，是否故意规避调查等主客观因素：首先，如果犯罪嫌疑明知案涉单位存在违法犯罪行为，被告人实施行为的获利与其所承担的法律风险不成正比；其次，结合被告人前往案涉单位工作的时长、岗位、工作内容，一般情况下其也并不涉及案涉单位实施犯罪行为的核心部分即合同谈判、合同履行、客户维护、钱款收取、合同履行等；再次，被告人联络的客户名单，系由公司领导提供，已经经过初步筛选及意向确认，结合被告人本人供述其主要工作也是对有买卖意向的客户约定时间、地点，在行为时其也不存在得知案涉单位存在虚构事实隐瞒真相的机会；最后，结合被告人供述，其到公司后公司领导向其介绍了公司实力及主要业务范围，期间向其展示了拍卖后部分拍卖业绩，由于其并非深耕于古玩行业、并且行为时被告人仅为26岁，其对于相关古玩买卖行业缺乏甄别能力也并非不可能。

综上所述，结合本案案件事实，公诉机关指控被告人张XX涉嫌诈骗罪，现有证据尚无法得出排除合理怀疑的唯一结论，即无法排他的证实被告人在行为时已经清楚且明知案涉单位实施了虚构事实隐瞒真相的违法行为。

最后，结合本案事实及证据进行补充论证，即论证能否排除被告人被告人在行为时主观明知案涉单位及主要负责人存在虚构事实隐瞒真相的诈骗行为事实的存在。

结合案件事实及生活常识在本案中，现有证据仅能够证实，被告人在案涉单位从事行政工作，但不能够证实其在工作时主观明知案涉单位及主要负责人存在虚构事实隐瞒真相的诈骗行为，被告人在2019年10月应聘进入犯罪嫌疑单位XXX市XX文化传媒有限公司从事行政前台工作，至2019年底从案涉单位终止劳动关系，期间其主要工作内容系按照领导提供的客户名单拨打客户电话询问客户是否有古玩买卖意向，如有买卖意向约定好时间、地点，客户前往公司由公司领导负责协商谈判，后续关于案涉合同是否签署实际履行、公司有无拍卖资质、公司经营模式、客户费用收取、费用处置等公司经营有关事项，申请人自始至终并不知情、也未与公司领导共谋、也未实施相关行为。

因此结合《刑事诉讼法》的被告人不能自证其罪的证据举证原则，上述嫌疑事实尚不足以证实。故此可以排除被告人在行为时主观明知案涉单位及主要负责人存在虚构事实隐瞒真相的诈骗行为事实的存在。

四、辩护人关于本案中公诉机关指控被告人张XX的涉嫌犯罪数额为95000元持有异议，故此根据被告人张XX涉案情况，结合被害人的签约、缴费经过，被告人张XX实际涉案数额应为35000元，而非公诉机关指控的95000元。

（一）被害人刘XX所涉及的45000元涉案金额中，因被告人张XX在2019年11月4日约谈时并未全部缴纳而只实际缴纳5000元，剩余40000元是在2019年12月4日由王XX将被害人独自联系至公司，最终骗取被害人40000元古董拍卖费，该事实有被害人刘XX的陈述、被告人王XX供述可以相互印证；

（二）被害人刘XX所涉及的20000元涉案金额中，被告人张XX2019年11月3日将其约至公司，被害人刘XX并未缴纳古董拍卖费，直到2019年12月3日被害人刘XX才又由王XX约至公司，最终骗取被害人20000元古董拍卖费，该事实有被害人刘XX的陈述、被告人王XX供述可以相互印证。

五、公诉机关指控被告人构成诈骗罪（或合同诈骗罪），结合本案全案证据事实，公诉机关《起诉书》指控被告人张XX涉嫌诈骗罪，据以定罪的指控事实尚未排除合理怀疑。

根据《中华人民共和国刑事诉讼法（2018修订）》第一百七十六条人民检察院认为被告人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉，并将案卷材料、证据移送人民法院。

（一）结合本案证据事实，公诉机关《起诉书》指控被告人张XX使用“假名字”、“假身份信息”、“在网上获取受害人信息”骗取被害人的指控事实与事实不符。

首先，结合辩护人在审判阶段提供的京东、淘宝交易记录，其自2017年至今的网购记录中均以“张X”作为收货人，可以反映出其在案发前日常生活中均以张X作为其本人姓名，而非为了掩饰其真实身份在本案中刻意为之，故此公诉机关指控其在本案中故意使用假名字以逃避侦查的指控事实不能成立；

其次，在公安机关2022年7月13日讯问笔录中，被告人张XX也就其自称“张X”的而非故意伪造假名字、假身份信息的事实向公安机关予以供述说明，但公安机关并未在笔录中如实反映。

再次，被告人张XX在其笔录中多次提到，其拨打电话的号码系王XX提供，在而非其本人通过互联网获取的受害人信息，况且现有证据中也并无证实被告人张XX通过互联网获取被害人信息的途径、方法、名单等证据；

最后，结合本案证据，被告人张XX并无故意使用假名字、假身份信息等伪造身份信息的客观事实，且公诉机关指控其通过互联网自行搜集相关被害人身份信息的事实也无证据予以证实。

（二）本案中公安机关对被告人张XX2022年7月13日笔录中，所进行的同步录音录像经核对同步录音录像内容与笔录载明内容存在多处不一致，故此该份笔录载明的内容不符合刑事证据所要求的真实性、合法性及供述辩解的自愿性，按照补强证据规则结合被告人所做的犯罪嫌疑人供述，其在同一份供述中关于同一个问题在不同时段的供述笔录内容完全一致，该份笔录存在内容不合法的情形，因此被告人供述中于己不利的内容需要谨慎采信。

根据《中华人民共和国刑事诉讼法（2018修订）》第五十二条第五十二条审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。

《刑事诉讼法》第五十五条对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。

按照补强证据规则结合被告人所做的犯罪嫌疑人供述，其在同一份供述中关于同一个问题在不同时段的供述笔录内容完全一致，该份笔录存在内容不合法的情形，因此被告人供述中于己不利的内容需要谨慎采信。被告人供述被采信的前提是必须具备合法性、关联性、真实性，具备证据能力。同步录音录像是作为证实该份供述内容合法性最为直接、客观、真实的证据，本案中公安机关在被告人张XX2022年7月13日笔录中明所载明的上述讯问同步录音录像内容明显与笔录载明答复不一致，其中许多事实在之前的第二份、第三份笔录中就同样的问题答复多次重复出现且讯问回复内容完全一致，由此可以判断被告人张XX此前所做的供述与本次供述一致的笔录载明内的真实性、自愿性均存有疑问，故此该份笔录载明的内容不符合刑事证据所要求的真实性、合法性及供述辩解的自愿性。

（三）本案中被告人第二份、第三份、第四份讯问笔录中，被告人张XX对于己不利的、不同时段的讯问笔录内容完全一致，无法确保口供的合法性、自愿性、真实性。

根据关于排除“高度一致口供”的案例裁判要旨

（1）将复制粘贴嫌疑的笔录作为非法证据，予以排除（来源：宝鸡市渭滨区人民法院（2014）渭滨刑初字第00148号）

（2）针对讯问笔录复制粘贴部分与同步录音录像不一致的，不予采用（来源：定远县人民法院（2017）皖1125刑初138号）

（3）根据重复性供述规则予以排除“高度一致口供”（来源：苍南县人民法院（2014）温苍刑初字第650号）

（4）不排除存在复制、粘贴的可能性，排除后面复制粘贴形成的笔录（来源：徐州市云龙区人民法院（2017）苏0303刑初5号）

（5）“高度一致口供”真实性存疑（来源：福州市中级人民法院（2014）榕行终字第467号）

现为确保口供的合法性、自愿性、真实性。合法性包括程序合法、内容合法、主体合法等多方面，本案中被告人就关于刘XX、刘XX、刘XX的事实中于己不利内容，在不同时段的讯问笔录完全一致，无法确保口供的合法性、自愿性、真实性。

(四)关于本案中公安机关提取的被告人张XX与被害人刘XX之间的微信聊天记录存在部分提取的情形，对于电子数据的提取和采信，需要审查电子数据内容是否完整、排除电子数据所反映的内容被删减的可能，通过对微信聊天记录内容的分析，可以明确反映出2020年2月29日上午10时许，被害人刘XX仍与被告人张XX进行沟通，但公安机关对该部分内容并未进行全面调取，故此在未全面调取的情况下，无法确保该份证据的真实性、客观性。

根据《中华人民共和国刑事诉讼法（2018修订）》第五十二条第五十二条审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。

六、关于本案中的量刑情节部分，需要强调的是本案中被告人应当以其个人在犯罪集团中所实施的违法行为承担刑事责任，在共犯关系中依法应认定为从犯，依法应当从宽处理。

七、辩护人在提出有关本案定罪事实部分的辩护意见，意在给予被告人一个公正客观的处理结论，若上述辩护意见未被合议庭采纳，辩护人希望在追究被告人涉犯罪的刑事责任时，经贵院审查能够充分考虑以上事实部分被告人所具备的各项证据事实情节，以及法定和酌定从轻、减轻情节，在裁判时宣告缓刑、免于刑事处罚或者作出从轻、减轻的量刑结论。