查XX与石XX合伙协议纠纷

湖北省黄冈市黄州区XX

民 事 判 决 书

（2019）鄂1102民初967号

原告：查XX，男，1980年10月5日出生，汉族，住湖北省鄂州市梁子湖区XX，现住湖北省黄冈市黄州区，

委托诉讼代理人：周XX，湖北XX律师，代理权限为一般代理。

被告：石XX，男，1978年9月4日出生，汉族，郧县人，住湖北省郧县，

委托诉讼代理人：熊红林，湖北XX律师，代理权限为特别授权。

原告查XX与被告石XX合伙纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序于2019年4月30日公开开庭进行了审理，原告查XX及其委托诉讼代理人周XX，被告石XX的委托诉讼代理人熊红林均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告查XX向本院提出如下诉讼请求：1、请求依法解除原、被告双方签订的《黄冈市堂炊演义合伙经营协议书》并返还原告20万元出资款及利息（从出资之日起至实际还款之日止，按银行同期贷款利率计算。）。2、请求依法判令被告承担本案的全部诉讼费用。

事实与理由：2017年9月份，原、被告双方拟定合伙注册“黄冈市XX酒店，同年9月签订了《黄冈市堂炊演义合伙经营协议书》。协议约定原、被告双方共同出资200万元合伙经营上述项目，其中原告出资20万元，占10%的股份。合同同时约定由原告任厨房部经理，负责酒店的规章制度、酒店安全、酒店工作的管理考核、全面负责酒店日常财务管理，确保财务安全。2017年10月8日，原告通过其配偶的交通银行账户转账20万元至被告名下账户，履行了出资义务，被告以黄冈市堂炊演义名义出具了现金收据。直到2018年6月份正式办理登记时，原告才知悉未按上述合同约定确认原告的股权，亦未让原告担任厨房部经理、参与经营及管理财务等工作。原告认为，被告先以欺诈方式骗取原告投资，后又拒不履行协议约定，被告的违约行为已经导致合同目的不能实现。遂具状诉至法院。

被告石XX辩称，本案原、被告双方签订了合伙经营协议，协议签订后，双方约定的实体餐厅经营至今。该实际情况法院可以依法核实，双方签订了合伙协议已经实际履行，双方既然为合伙关系，合伙人应该共担风险、共负盈亏，不能因为前期餐厅的亏损就要求退伙，也不能要求全额退还出资额。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

原告向本院提交如下证据：

证据1、原、被告身份信息。拟证明原、被告基本身份信息，在民事诉讼中为适格的主体。

证据2、《黄冈市堂炊演义合伙经营协议书》一份。拟证明原、被告间签订了书面的合伙协议书，详细约定了合伙出资人的合伙期限、出资比例以及责任分工。

证据3、结婚证、户口本信息。拟证明原告于2017年10月9日从其配偶的账户向被告名下账户转款20万元，履行了合伙出资义务。2017年11月8日，黄冈市黄州区XX炊演义XX出具收据一份，列明收到查XX20万元投资款。

证据4、企业工商登记信息。拟证明被告自始至终未按合同约定履行义务，既未按约出资，也未成立合伙企业，也未将原告列为合伙人，在合同履行期限届满之前，被告明确以自己的行为表明不履行主要债务。

被告对原告提交的上述证据进行了质证，对证据1、2、3无异议；对证据4真实性无异议，但对其证明目的有异议，认为1、该餐厅注册在协议签订前，双方合伙经营的堂炊演义餐厅显示注册日期为2017年9月8日，双方签订合伙协议时间为2017年9月18日，餐厅的注册行为在前，合伙协议签订在后。原告理应知道该餐厅是以个体工商户注册，不能办理变更登记。原告理应认可其隐名股东的身份；2、该餐厅成立至今，房租每年14万元，装修花费一百多万元，固定资产数十万元，单靠原告投资20万元不足以支撑餐厅的成立及经营，原告主张的被告没有任何出资与事实不符。如原告认为被告没有出资，可以申请法院对该餐厅资产进行验资。

经审查，本院认为原告提交的证据1、2、3、4属实。

被告向本院提交如下证据：

证据1、《黄冈市堂炊演义合伙经营协议书》。拟证明本案应为合伙纠纷，应当适用《合伙企业法》，而不是适用《合同法》，双方为合伙关系，应当共担风险、共负盈亏，按照协议约定办理退伙事宜。

证据2、营业执照副本。拟证明涉案餐厅以个体工商户类型注册，不能办理变更登记。该餐厅注册日期为2017年9月8日，双方签订合伙协议时间为2017年9月18日。即双方签订合伙协议时对涉案餐厅以个体工商户类型注册是明知的，其理应认可其隐名股东地位。

证据3、银行电子回单复印件及费用报销单。拟证明1、原告一直任职于涉案餐厅，任职厨房部经理，且原告作为厨房部经理的工资明显高于普通员工；2、其作为厨房部经理，餐厅多次公费派其外出学习。

证据4、证人证言。证人温X，男，1988年7月2日出生，公民身份号码。系黄冈市黄州区XX炊演义XX采购员，其到庭陈述。拟证明原告曾担任该餐厅厨房部经理，作为合伙人曾与被告发生争执。2018年7月27日，遂带领厨房部员工离开餐厅。是否分过红，不清楚，酒店曾安排原告外出学习，该酒店至今还在经营。

证据5、餐厅内部财务报表。拟证明双方自合伙协议签订起，约定的投资额双方已实际投入餐厅，餐厅开业经营以来至今未能盈利。故还未能向原、被告进行分红。

原告对被告提交的上述证据进行了质证，对证据1真实性无异议，但对其证明目的有异议。认为根据工商登记的信息，本案中该餐厅为个体工商户，主张适用合伙企业法，于法无据，主体不适格；对证据2的真实性无异议，但需补充说明双方虽然是事后签订合伙协议，而合伙协议并非一天就能达成一致，不能仅仅以营业执照的时间推测原告对这一注册行为是经过双方协议一致或者原告应知的，更不能当然的认为原告认可其隐名股东的地位；对证据3真实性无异议，但对其证明目的有异议。认为根据被告提供的资料，被告仅提供两次的考勤表，证明查XX上班时间不到半个月的时间。正是因为双方产生矛盾，才导致纠纷一直未得到解决，且费用报销单记载也只发了18天的工资，工资单也不能证明被告按约分配了原告的岗位及工作。对XX银行账户对账单真实性无异议，但对其证明目的有异议，认为该单据是堂炊演义公司打的，备注是可以由自己定义的，也没有经过被告的任何签字、确认和核实；对证据4的真实性无异议，但对证人到庭陈述及证明目的有异议。认为该证人与被告餐厅有利害关系，不能作为本案定案依据；对证据5真实性和证明目的均有异议，认为被告列举的财务报表系被告单方制作，没有经过双方签字、确认，对真实性存疑，对其证明目的不予认可。

经审查，本院认为被告提交的证据1、2、3、4属实，对真实性予以釆信。证据5系被告单方出具，真实性无法确认，不予采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2017年9月8日，被告以个体工商户注册成立了黄冈市黄州区XX炊演义XX。2017年9月18日，原告与被告签订了一份《黄冈市堂炊演义合伙经营协议书》，约定，第一条：合伙名称：黄冈市黄州区XX炊演义酒店，以下简称酒店，第四条：合伙期限为10年，自2017年10月1日起至2027年9月30日止；整个项目预计投资200万元，合伙人查XX自愿出资20万元，占股10%；第五条第3项，合伙期间各合伙人的出资和酒店资产为其共有财产，不得随意请求分割。合伙期满酒店转让费或其它财务依照占有股份比例进行分配。第六条：合伙人分工：第一合伙人石XX担任董事长，第二合伙人查XX担任厨房部经理；第九条：1、各合伙人共同投资，共担风险，共负盈亏；第十条：2、退伙：①合伙的经营期限内，有下列情形之一时，合伙人可以退伙：a、合伙协议约定的退伙事由出现；b、经全体合伙人同意退伙；c、发生合伙人难以继续参加合伙酒店的事由，经全体合伙人同意退伙。②当然退伙：合伙人有下列情形之一的，当然退伙：a、死亡或者被依法宣告死亡；b、被依法宣告为无民事行为能力人；c、以上情形的退伙以实际发生之日为退伙生效之日。③除名退伙：合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：a、末履行出资责任；b、因故意或重大过失给合伙酒店造成损失；c、执行合伙酒店事务时有不正当行为；d、自己或与其他人投资经营餐饮酒店项目；e、其他情形依照国家法律或合伙人大会商议后的方案进行处理：f、对合伙人的除名决议由董事长签名后，书面通知被除名人。被除名人自接到除名通知之日起除名生效，被除名人退伙。3、退伙其他规定：a、未经全体合伙人同意，自行退出，不退入股资金；b、亏损时，合伙人不得因亏损提出退伙；c、退伙前应当提前60日通知其他合伙人。合伙人擅自退伙给其他合伙人造成损失的，应当赔偿损失；d、全体合伙人同意的退伙或被责令退伙，退伙人投入资金按年限折旧，每过一年折旧20％，剩余20％后不再折旧；e、所有合伙人不得强迫另一方退出，如果有挤压行为，经核实由挤压人给予被挤压人5倍入伙资金的赔偿。4、股份的转让：股份的转让必须经过合伙人大会商议，董事长同意。在同等条件下，合伙人有优先受让权。如向合伙人以外的人员转让，必须经过合伙人大会商议董事长同意，方可转让，否则转让无效，酒店不退还转让人任何财务。经合伙人大会商议董事长同意转让入伙的人员，其他合伙人应按入伙对待。协议还对其他事宜进行了约定。被告石XX在第一合伙人栏内签名并按捺手印，原告查XX在第二合伙人栏内签名并按捺手印。2017年10月9日，原告依据协议约定通过其妻子浦惠贤账户将其出资款20万元汇至被告银行账户。2017年11月8日，黄冈市黄州区XX炊演义XX向与原告出具一份收据“收据收到查XX现金20万元整作为堂炊演义投资款。”黄冈市黄州区XX炊演义XX加盖印章。2018年6月，黄冈市黄州区XX炊演义XX正式营业，原告并担任该餐厅厨房部经理，参与了该餐厅的经营管理。

原告认为被告未依约确认原告股权，骗取原告投资，未依约履行合伙协议，由于被告的违约行为导致合同的目的不能实现，遂具状诉至本院，要求解除合伙协议并退还投资款及利息。

本院认为，原、被告签订的《黄冈市黄州区XX炊演义合伙经营协议书》，系双方当事人真实意思表示，并不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。虽双方合伙人经营的黄冈市黄州区XX炊演义XX是以个体工商户的形式从事经营，但实为合伙经营的方式。双方签订有书面的合伙协议，原、被告双方依该合伙协议的约定，各自交纳投资款，实物等，且原告还依该合伙协议约定担任了合伙经营餐厅的厨房部经理，并实际参与了该合伙经营餐厅的经营与管理。双方合伙经营，共同劳动。原告认为被告未确认原告股份，存在欺诈，合伙协议并未实际履行，并要求被告返还其出资款及利息。但结合庭审原、被告双方提交的证据以及查明的事实，原告对共同合伙人经营的被告设立的该堂炊演义餐厅是明知和认可的。且该合伙餐厅至今还在经营，并未依法解散，也未进行清算，盈余亏损比例无证据证实。原告并未诉请退伙，而是诉请解除原、被告双方签订的《黄冈市黄州区XX炊演义合伙经营协议书》，即无合同约定也无法定解除的情形。故原告诉请缺乏事实和法律依据，理由不成立。本院依法不予支持。

据此，本院依据《中华人民共和国合同法》第九十四条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条，《中华人民共和国民法总则》第一百零二条、第一百零五条、第一百零六条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一四十二条之规定，判决如下：

驳回原告查XX的诉讼请求。

案件受理费4300元，由原告查XX承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。

审　判　长　　何国琴

人民陪审员　　周国章

人民陪审员　　肖　瑶

二〇一九年六月十四日

书　记　员　　赵XX