河北省邯郸市中级人民法院

民 事 判 决 书

                  （2020）冀04民终137号

上诉人（原审被告、反诉原告）：邯郸市XX公司。住所地：邯郸经济技术开发区世纪大街2号新材料产业化基地4楼。
   法定代表人：赵X，该公司经理。

委托诉讼代理人：尚X，女，该公司员工。

委托诉讼代理人：刘XX，河北XX律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：邯郸XX公司。住所地：邯郸经济技术开发区中船路5号东北角。
   法定代表人：蒋XX，该公司董事长。

委托诉讼代理人：栗艳昆，河北XX律师。
委托诉讼代理人：李XX，河北XX律师。

上诉人邯郸市XX公司（以下简称XX业XX）因与被上诉人邯郸XX公司（以下简称XX公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省邯郸经济技术开发区人民法院（2019）冀0491民初654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

XX业XX的上诉请求：一、依法改判XX业XX不应向XX公司支付工程款418946元，也不承担鉴定费30000元；二、依法改判XX公司向XX业XX支付违约金400000元；三、本案一审诉讼费、二审诉讼费全部由XX公司承担。主要的事实与理由：一、本案XX公司严重拖延工期违约在先，XX业XX有权拒绝向其支付工程款418946元。（一）XX公司撤场时应向XX业XX支付的延期完工的罚款已超过剩余工程款，XX公司有权以应收罚款中的418946元抵顶工程款418946元。双方签订的《洁净实验室建造工程合同书》明确约定2015年1月23日开工，XX公司未按照开工日期进场施工，已构成违约。XX业XX于2015年8月6日已向XX公司支付了XXX元工程款,XX公司自2015年8月6日至2016年4月撤场，共计8个月的时间完成的工程量仅仅占合同价款的10%，且已完工程不符合合同约定的洁净工作室的要求。XX业XX当然有权认为XX公司不能按期完工，依法享有不安抗辩权不向其支付工程款。此外，依据双方签订的《洁净实验室建造工程合同书》第七条7.2款约定，因乙方责任不能完工，或因乙方原因造成工程质量存在问题，其返工费用由乙方承担，工期不顺延，按违约责任执行，须承担每日合同总金额的千分之一罚款。截止至2016年4月1日，XX公司应当向XX业XX支付的罚款为380万×0.001×250＝95万，罚款数额已超过付款结点约定的工程款的数额，XX业XX当然有权不再向其支付工程款。（二）工程未竣工、未经验收合格，XX业XX未使用、工程未经鉴定合格，XX公司无权向XX业XX主张支付工程款。XX业XX提供的现场图片明显可以看出，工程至今仍处于荒废状态，根本无法使用，现场工程根本不能达到洁净实验室的标准。因该工程并未经过验收合格，XX业XX也并未实际使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定，未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。XX公司主张已完工程合格就应当提供证据证明，一审法院认为已完工程合格的证明责任由XX业XX承担没有事实与法律依据。即便一审法院认为该工程合格的证明责任应当由XX业XX承担也应当在庭审中明示XX业XX是否进行工程质量鉴定，在没有任何依据的情况下就认定该工程质量合格严重损害了该公司的权益。（三）扣减质保金、设计费后，XX业XX已超付工程款，无需再向XX公司支付任何工程款。依据合同第10.1条第5款之约定，工程质保金为5%,应于工程竣工验收合格后1年后一周支付。因此，XX业XX有权扣除质保金19万元。合同约定工程造价380万元含设计费、税费，因此图纸设计费用30万元也应从工程款中扣除。扣减设计费和质保金后，XX业XX不应向XX公司支付工程款。二、本案工程造价鉴定费用3万元不应由XX业XX支付。XX业XX认为鉴定费过高已超出鉴定费的收取标准。造价鉴定产生基于XX公司起诉时主张的欠付工程款费用高达XXX万，利息365972.53元，主张的数额之高远超出实际工程款的范围，XX业XX无法认可，XX公司才提出来鉴定。经鉴定已完工程款总数才XXX元，且XX业XX已经向其支付了120万元，XX业XX认为是XX公司漫天要价导致不得不申请评估，因此鉴定费用应该由XX公司承担。三、本案XX公司应当向XX业XX支付违约罚款40万元。XX公司撤场，导致洁净实验室彻底成为烂尾工程，也无人愿意接手继续建造，拆除建造的费用过高，导致XX业XX只能一面向房屋所有人付着租金，一面守着这个烂尾项目迟迟不能经营创收，现已3年之久，XX业XX损失超过百万余元。工程延期的举证责任应由XX公司提交,一审中，XX公司不能提供任何延期进场施的签证，工程迟迟未能交付XX公司也未提交任何签证变更手续。因此，XX公司应严格依照合同约定向XX业XX支付违约金。一审法院驳回XX业XX的违约金罚款请求没有任何事实法律依据。依据合同约定,截止至起诉之日，XX公司应向XX业XX支付罚款有300万元之多，但XX业XX仅主张40万元的赔偿数额，应当得到支持。综上，请求支持其上诉请求。

XX公司答辩称，一、XX业XX严重混淆事实，工期延误的原因系XX业XX自身问题导致的，根据相关法律规定，工期延误的责任应当由造成工期延误的过错一方承担。案涉工程施工过程中，XX业XX提供的设计图纸与现场实测不符，未提供适工场地，消防设施未提前安装等，导致工程无法如期进行。故，工期延误的责任应由XX业XX承担。二、XX业XX违约在先，未按照合同约定的付款节点支付相应的进度款，经催告后仍不履行。XX公司作为先履行一方，依法享有不安抗辩权，有暂时中止履行合同的权利。此外，XX业XX迟延履行合同义务，致使合同目的无法实现，构成根本违约，XX公司依法可以解除合同并要求对方承担违约责任。三、案涉工程质量合格的证明责任应由XX业XX承担。案涉合同解除后，XX公司有权就已完工的工程主张工程款，根据《民诉法》的规定，XX业XX已完工工程不合格，对工程质量提出异议，其应当承担相应的举证责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。

XX公司向一审法院起诉请求：一、依法判令XX业XX向其支付合同欠款XXX元及利息365972.53元（自2015年8月4日起至2019年2月22日止,按人民银行同期同类贷款利率计算）共计XXX.53元；二、依法判令XX业XX向其支付自2019年2月23日起按银行同期同类贷款利率计算的利息，直至清偿完毕时止；三、本案一切诉讼费用。

XX业XX承担。2019年9月6日，XX公司变更、增加诉讼请求：将第一项请求变更为依法判令XX业XX向其支付剩余工程款418946元及利息72049.99元（自2015年8月4日起至2019年2月22日止,按银行同期同类贷款利率计算）共计490995.99元；增加请求为：依法解除合同，本案鉴定费60000元由XX业XX承担。

XX业XX向一审法院提出的反讼请求：一、判令XX公司赔偿XX业XX违约金400000元；二、本案诉讼费由XX公司承担。

原审法院审理查明,XX公司与XX业XX于2014年1月7日签订《洁净实验室建造工程合同书》，约定：工程地点：邯郸市XX公司。工程项目：（1）净化通风系统的制作及安装；（2）彩钢板密封间的制作与安装；（3）实验室PVC地面的敷设；（4）实验室照明及电力系统的制作及安装；（5）空调系统和设备的配置及安装；（6）不锈钢玻璃隔断的制作和安装（具体详见清单报价）。工期：开工日期：2015年1月23日，竣工日期：2015年4月17日。合同价款：本合同工程造价为人民币XXX元。乙方（XX公司）负责安装，运费由乙方承担（含税价及设计费）。该合同第四条乙方工作：4.1按期将材料及设备运输至甲方（XX业XX）指定的工程现场，以甲方签字确认的产品说明、合同图纸、报价单、定案合同为准。第十条工程款支付方式：10.1本工程的工程款采用五次付清的方式。（1）进度款：为合同款的30%，人民币XXX元。付款节点为空调机组订货、主风管安装完毕后（不含与风口及机组连接）。（2）进度款：为合同款的20%，人民币760000元。（3）进度款：为合同款的30%，人民币XXX元，付款节点为彩钢板及玻璃隔断安装结束后。（4）进度款：为合同款的15%，人民币570000元，付款节点为工程调剂结束并为乙方出具验收合格证书后。（5）质保金：为合同的5%，人民币190000元，卖方应在货物安装工程竣工验收合格后1年后一周支付。第十一条：违约责任：11.1一方当事人未按约定履行合同义务给对方造成损失的，应承担赔偿责任；因违反有关法律规定受到处罚的，最终责任由责任方承担。11.2一方当事人无法继续履行合同的，应及时通知另一方，并由责任方承担因合同解除而造成的损失。合同签订后，XX公司于2014年4月进场施工，2015年4月8日主通风管道安装完毕。2015年5月7日，XX业XX工作人员对XX公司提交的图纸确认单（三层空调水系统示意图、三层空调设备示意图、三层空调风管示意图、三层空调新风管路示意图）签字确认。2015年4月28日，XX业XX支付XX公司工程款450000元，2015年8月6日支付工程款750000元，共计支付XX公司工程款XXX元。2019年3月7日，XX公司诉至原审法院，要求XX业XX支付欠款XXX元及利息。诉讼过程中，XX公司于2019年4月10日向原审法院申请对洁净实验室建造工程项目已完成的工程造价进行鉴定。经委托，邯郸XX公司对涉案工程进行了造价鉴定。2019年8月28日，邯郸XX公司作出邯欧鉴[2019]019号鉴定意见书，结论为：洁净实验室建造工程已完工程造价为XXX元，XX公司支付鉴定费60000元。2019年9月6日，XX公司增加、变更诉讼请求为依法解除合同，判令XX业XX向其支付剩余工程款418946元及利息72049.99元（自2015年8月4日起至2019年2月22日止，按银行同期同类贷款利率计算）共计490995.99元，XX业XX承担鉴定费60000元。2019年9月11日，XX业XX提起反诉，要求XX公司赔偿其违约金400000元。庭审中，XX业XX同意解除合同，对鉴定已完工程造价数额没有异议，认为工程未经验收合格，XX公司无权向其主张剩余工程款。

原审法院认为，XX公司与XX业XX签订的《洁净实验室建造工程合同书》系双方当事人真实意思表示，合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。诉讼过程中，XX公司提出解除合同，XX业XX同意解除合同，且涉案合同实际已无法继续履行，因此，对XX公司要求解除合同的请求，予以支持。XX公司已完工程经鉴定机构鉴定工程造价为XXX元，扣除XX业XX已支付的XXX元，剩余工程款418946元，应支付XX公司。XX业XX称因XX公司已完工程未经验收合格，XX公司无权向其主张剩余工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款”。在涉案合同解除后，XX公司有权就已经完成的工程主张工程款；……按照谁主张、谁举证的原则，XX业XX对已完工程提出质量问题，应承担相应的举证责任，XX业XX未提交相关证据证明案涉工程已完工程部分质量不合格，应当按照合同约定支付相应的工程价款。关于XX业XX反诉要求XX公司支付违约金400000元及XX公司要求XX业XX按银行同期同类贷款利率标准支付自2015年8月4日起至清偿完毕时止的利息的请求，原审法院认为，涉案合同履行过程中，XX公司未按合同约定的时间进场施工，XX业XX未按合同约定的时间履行支付进度款的义务，致使案涉工程未能在约定时间完工，案涉合同不能继续履行，双方均有责任。依据本案现有证据无法确定工期延误的责任，在XX业XX及XX公司均不能证明己方无违约行为，工程逾期为交工及合同不能继续履行与其无关的情形下，对于XX业XX的反诉请求及XX公司主张的利息损失，均不予支持。XX公司主张的鉴定费60000元，为确定已完工程价款产生的必要的费用支出，但对造成无法确定已完工程价款双方均有责任，故对鉴定费60000元，由双方各承担50%为宜。综上，XX业XX应支付XX公司剩余工程款418946元，承担鉴定费30000元，XX公司的其他诉讼请求及XX业XX的反诉请求应予以驳回。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条第五项、第九十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决如下：一、解除邯郸XX公司与被告邯郸市XX公司签订的《洁净实验室建造工程合同书》；二、邯郸市XX公司自本判决生效之日起二十日内，支付邯郸XX公司工程款418946元，承担鉴定费30000元；三、驳回邯郸XX公司的其他诉讼请求；四、驳回邯郸市XX公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26752元，减半收取计13376元，由邯郸XX公司负担10968.16元，邯郸市XX公司负担2407.84元；反诉案件受理费3650元，由邯郸市XX公司负担。

二审审理期间，XX业XX向本院提交鉴定申请，请求对涉案工程的质量进行鉴定，当事人均未提交新的证据。

本院二审查明的事实与一审查明的基本一致。

本院认为，根据XX业XX的上诉及XX公司的答辩，本案归纳以下争议焦点：一、XX业XX是否应支付XX公司的工程款，具体数额是多少；二、XX公司是否应向XX业XX应承担违约责任。

关于焦点一、XX业XX是否应支付XX公司的工程款，具体数额是多少。本院认为，XX公司与XX业XX双方签订《洁净实验室建造工程合同书》，约定由XX公司对涉案工程进行施工建设。合同签订后，XX公司进行了部分工程的施工，后双方产生纠纷，涉案工程并未全部完工。XX公司已早已于2016年4月停工撤场，在XX公司、XX业XX双方均同意解除涉案的《洁净实验室建造工程合同书》的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。”之规定，XX公司请求XX业XX给付工程款的主张，理应得到支持。关于工程款具体数额是多少的问题。本院认为，原审法院审理期间，经原审法院委托，邯郸XX公司对涉案工程已完工程进行了造价鉴定。经鉴定，XX公司已完工的工程造价为XXX元。扣除XX业XX已给付的工程款XXX元，剩余418946元，XX公司理应给付。

关于XX业XX主张的涉案工程存在质量的问题。本院认为，涉案合同解除后，XX公司有权就已完工的工程主张工程款，按照“谁主张，谁举证”的原则，若XX业XX对工程质量提出异议，其应承担相应的举证责任。但XX业XX提交的证据并不能证明涉案工程存在质量问题，并且案外人在涉案的部分工程进行了继续施工。故，对于提交的对涉案工程进行质量鉴定的申请不予准许，XX业XX的该主张不能成立。

关于焦点二、XX公司是否应承担延期完工的违约责任。XX业XX上诉称，XX公司延期完工的罚款已超过剩余工程款，XX业XX有权以应收罚款抵顶XX公司主张的工程款。本院认为，双方签订的《洁净实验室建造工程合同书》虽然约定的开工日期为2015年1月23日，竣工日期为2015年4月17日，而实际上XX公司进场施工的时间为2015年4月份，至今亦未完工。XX公司对以上迟延施工的原因亦未提交证据予以证明。二审期间，XX业XX认可涉案工程有增项的情形，并且XX业XX亦未按合同约定的付款节点给付进度款。综上，涉案合同在履行过程中，双方均存在违约情况，XX业XX提交的证据并不能有效证明，涉案工程延期交工的责任完全不在于XX公司。故，XX业XX的该上诉主张，本院不予支持。

关于XX业XX是否应承担鉴定费的问题。本院认为，本案的纠纷是由于XX业XX欠付XX公司工程款而引发的，而鉴定费也系为了确定涉案工程造价而支出的必要费用。故，原审法院在确定双方责任基础上合理划分承担比例并无不当。

关于XX业XX主张的设计费的问题。本院认为，本案的造价鉴定是对XX公司已完工工程价款的鉴定，鉴定的范围仅仅是对XX公司所施工的工程，并不包括其他的费用，并且双方对施工图纸由谁设计还存在争议，XX业XX也收到过XX公司的部分设计图纸。XX业XX主张的设计费用30万元亦未提交相应的证据予以证明。故，XX业XX的该上诉请求，本院不予支持。

综上所述，XX业XX的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12290元，由邯郸市XX公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王XX

审判员　　聂亚磊

审判员　　郭　晶

二〇二〇年三月二四日

书记员　　赵XX