侵犯商业秘密罪，最终缓刑成功

公诉机关上海市闵行区人民检察院。

被告人余金喜，男，1990年5月20日生，汉族，大学文 化，原上海银基信息安全技术股份有限公司蓝牙工程师、上海瓶钵信息科技有限公司蓝牙主管，户籍地河南省南阳市南召县四棵 树乡百草湾村塔沟组186号，暂住地上海市闵行区浦江镇红梅雅 苑25号1101室。2021年3月15 日因本案被上海市公安局闵行 分局刑事拘留，同月18日由该局延长拘留期限至三十天，同年 4 月 2 1日经上海市闵行区人民检察院批准，同日由该局执行逮 捕。同年6月18日经上海市人民检察院第三分院批准，延长侦 查羁押期限一个月，同年10月18日由上海市闵行区人民检察院 决定取保候审。2021年11月8日由本院决定继续取保候审。2022年11月8日由本院决定不指定居所的监视居住。

辩护人熊欣，北京君都律师事务所律师。

被告单位上海瓶钵信息科技有限公司，住所地上海市闵行区剑川路951号1幢1101-1102 室，法定代表人利文浩。

诉讼代表人梁凉，男，1992年1 月24日生，上海瓶钵信息科技有限公司技术总监。

辩护人王小兵，上海隆天律师事务所律师。

辩护人安宁，上海市锦天城律师事务所律师。

被告人利文浩，男，1990年2月27日生，汉族，硕士研究 生文化，上海瓶钵信息科技有限公司法定代表人，户籍地上海市 闵行区东川路800号，暂住地上海市闵行区沪光路555弄72号 604室。2021年3月15日因本案被上海市公安局闵行分局取保 候审。2021年11月8日由本院决定继续取保候审。2022年11月8日由本院决定不指定居所的监视居住。

辩护人郭国中，上海段和段律师事务所律师。

辩护人褚维姝，德恒上海律师事务所律师。

上海市闵行区人民检察院以沪闵检刑诉〔2021〕1774号起 诉书指控被告人余金喜、被告单位上海瓶钵信息科技有限公司、 被告人利文浩犯侵犯商业秘密罪向本院提起公诉。本院于2021 年11月8日受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，不公开 开庭审理了本案。上海市闵行区人民检察院指派检察员姚玮出庭 支持公诉。被告人余金喜及其辩护人熊欣、被告单位上海瓶钵信 息技术有限公司诉讼代表人梁凉、辩护人安宁、王小兵、被告人 利文浩及其辩护人郭国中、褚维姝、被害单位上海银基信息安全技术股份有限公司诉讼代理人谭晓明、吴佳均到庭参加了诉讼。期间，根据法律规定，本案曾延期审理。本案因上海市发生新冠肺炎疫情中止诉讼，现已审理终结。

上海市闵行区人民检察院指控：2017年起，上海银基信息安全技术股份有限公司(以下简称：银基公司)及其全资子公司上海敬信软件技术有限公司(以下简称：敬信公司)开始从事汽车蓝牙数字钥匙的研发、销售，在行业中取得了较高的市场占有率。经上海科际知识产权服务中心鉴定，银基公司汽车蓝牙数字钥匙的蓝牙通讯技术中存在不为公众所知悉的技术信息。银基公司采用了签订保密协议、建立项目技术文件保护管理机制等方式，对其商业秘密采取了合理的保密措施。

2017年12月11日，被告人余金喜入职敬信公司，担任蓝牙工程师，后于2019年3月转入银基公司。在职期间，余金喜主要负责汽车蓝牙数字钥匙项目中蓝牙模块的研发工作。敬信公司、银基公司均与被告人余金喜约定了保密义务。

2019年4月，上海瓶钵信息科技有限公司(以下简称：瓶钵公司)通过猎头与时在银基公司任职的被告人余金喜取得联系，招聘余金喜进入瓶钵公司。被告人余金喜遂向银基公司提出离职申请，其于离职前从银基公司大量下载了汽车蓝牙数字钥匙技术文件，并违反保密义务，通过微信将部分银基公司的汽车蓝牙数字钥匙秘密文件发送给被告人利文浩。

2019年5月13日，被告人余金喜入职瓶钵公司，被告人利文浩将其人事关系挂靠在无实际经营的上海银犀科技有限公司 (以下简称：银犀公司，法定代表人为李子男),实际安排余金喜在瓶钵公司工作，进入李子男(另处)的汽车蓝牙数字钥匙研发团队，同样负责蓝牙模块的研发工作。2020年8月13日，被告人余金喜从瓶钵公司离职。在职期间，被告人余金喜违反与银基公司的保密约定，将银基公司的蓝牙通讯技术秘密应用于瓶钵公司的汽车蓝牙数字钥匙产品研发。

瓶钵公司、利文浩明知上述情况，仍将被告人余金喜研发的蓝牙通讯技术应用于整体项目实施并参与商业投标。2019年9月，瓶钵公司通过低价竞标，中标了宝沃汽车蓝牙数字钥匙项目；2020年7月至8月，瓶钵公司通过中间商钛马信息网络技术有限公司(以下简称：钛马公司)中标了北汽新能源以及江淮汽车蓝牙数字钥匙项目。上述三个项目，瓶钵公司均使用了侵权的蓝牙通讯技术，致使银基公司遭受损失共计人民币180余万元。

2021年3月15日，上海市公安局闵行分局依法抓获被告人余金喜、利文浩。被告人余金喜到案后，在审查起诉期间能如实供述上述犯罪事实；被告人利文浩到案后，否认实施了犯罪行为。

公诉机关认为，被告人余金喜违反保密义务，使用其所掌握的商业秘密，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》 第二百一十九条第一款第(三)项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以侵犯商业秘密罪追究其刑事责任。被告单位瓶钵公司及被告人利文浩明知上述行为，使用该商业秘密，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十九条第二款、第二百二十条、第三十条、第三十一条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以侵犯商业秘密罪追究其刑事责任。被告人余金喜、被告单位瓶钵公司及被告人利文浩属共同犯罪，适用《中 华人民共和国刑法》第二十五条第一款。被告人余金喜到案后能如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，系坦白，可以从轻处罚。被告人余金喜自愿认罪认罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从宽处理。提请依法审判。

被告人余金喜、利文浩、被告单位瓶钵公司对起诉书指控的犯罪事实及罪名均有异议。

被告人余金喜称其不构成侵犯商业秘密罪，1.从银基公司完全离职前有一个月时间没有新的工作任务，仅进行工作交接，闲暇之余就从银基公司下载了一些资料进行技术交接，下载该些文件并非是和瓶钵公司或利文浩合谋后而为之。2.将其在瓶钵公司所做文档和银基公司的文档进行比对，不管是在文字表达方面还是其他方面都有很大的不同，且检方委托之鉴定所称相关密点均系行业常识、生活常识，不具有新颖性；关于需求说明，宝沃项目等根本没有使用银基的该需求说明书，且也没有任何侵权的地方。3.蓝牙协议是全球的公开、公知技术，对蓝牙数字钥匙也并非不可或缺，同时其的蓝牙协议对瓶钵公司的竞标也没有起到任何决定性作用。

被告单位瓶钵公司称没有实施过侵犯商业秘密的行为，不构成犯罪。

被告人利文浩称其不构成侵犯商业秘密罪，1.其并没有定向 招聘余金喜，也不清楚余金喜是否有侵犯银基公司商业秘密的行为，其与余金喜的微信聊天记录内容也不涉及银基公司商业秘 密。2.余金喜在公司仅仅是研发工程师，余金喜入职瓶钵公司后 所写的文档也是在瓶钵公司中标宝沃项目后写的，也不认为该文 档涉及侵犯银基公司的商业秘密。3.目前从事蓝牙数字钥匙行业 的企业均为亏损状态，不可能有银基公司所称的59%的利润率。 且宝沃项目，瓶钵公司仅收到25万元款项，北汽项目收到36万元款项，江淮项目没有收到任何钱款，总体系亏损经营，没有给 银基公司造成任何经济损失。4.涉案的密点系为公众所知悉的公 知技术，不能认定为系银基公司的商业秘密。5.不认可本案检方 委托的鉴定机构所作的银基公司及瓶钵公司的相关文档具有同一性的鉴定结论。

被告人余金喜的辩护人辩称， 一、从本案余金喜所涉的客观 行为层面：本案中公诉机关所指控的商业秘密侵权过程涉及的下载、发送、使用和损失结果这一个证据链条，是断裂的，没有因 果关系的，不能证实余金喜有犯罪行为或构成犯罪。1.被告人余 金喜下载的银基公司文件与本案无关，涉密文件也未外传。余金 喜虽在离职前下载了银基公司的涉密文件，但其是有权限下载 的，仅仅是因为交接工作需要整理资料和闲来无事翻阅学习行业 知识而已，且所有的文档和代码也在离职交接时均交给了交接人 徐前。2.被告人余金喜没有抄袭、复制、使用银基公司的涉密文 档。余金喜在银基公司工作过程中参与编写的蓝牙通信相关文档 中的涉案“密点”均是其独立完成的，后到瓶钵公司工作中，发 给宝沃公司的文档也是其编写的，不存在抄袭和复制，而且从瓶 钵公司提供的《余金喜研发蓝牙通讯协议记录汇总》可看出，余 金喜提交的宝沃蓝牙协议文档是从2019年5月30日开始编写， 更新过程持续到同年10月23日，更加说明其不是复制、抄袭， 而是其头脑中不具有明显主观故意的记忆知识。3.本案瓶钵公司 中标宝沃项目与余金喜编写的涉案通讯文档无关，宝沃公司最终 未选择银基公司的原因是多方面的，最关键的是价格因素，与蓝 牙协议无关，不可能造成银基公司经济损失的后果。从时间轴上 来看，瓶钵公司中标宝沃项目在前，开始服务并提供涉案文档在后。瓶钵公司中标的主要原因是其与宝沃公司约定相关知识产权归属于瓶钵公司及宝沃公司更换大股东并资金紧张，合同价格符 合宝沃公司预期。二、从本案的商业秘密本身和所涉金额占比层 面：1.本案中鉴定出的被告人涉嫌侵犯的银基公司商业秘密不成 立，所谓的商业秘密并不具有秘密性，为公开的信息，而且基本 属于行业通识。2.银基公司没有采取有效的本案所涉商业秘密的保护措施。本案涉嫌密点价值不高，保密措施仅为常规的保密协 议等，也未提供相应培训；对公司技术文档并没有标定秘级，虽 对不同员工分设不同权限，但却是根据任务分工不同设置权限， 并不是基于保密等级。银基公司与余金喜签订的保密协议等文件 所保护的应为其公司秘密，而非商业秘密。3.本案检察官办案过 程没有专家参与，鉴定报告结论不专业权威。从鉴定人员背景来 看，他们也非本案所涉技术领域专家。4.本案公安部门委托的鉴 定机构出具的鉴定报告不属于司法鉴定报告，仅具有参考价值。 涉案的鉴定报告中签名的三名专家鉴定人员，其中一名专家鉴定 人没有鉴定资质。故本案的鉴定报告不属于司法鉴定报告，仅属 于专家鉴定报告。5.即使本案涉及犯罪，也仅有宝沃项目涉及， 其他两个江淮项目和北汽新能源项目并不涉及，犯罪金额应仅计 算宝沃项目，本案审计报告作出的基础和审计中采用的依据也有 问题，应以瓶钵公司侵权的销售量为基数进行计算，即便参考银 基公司2019年和2020年数字钥匙平均毛利润率，实际收入亦不构成刑法上的入罪金额，更何况该计算尚未考虑到本案密点的技术贡献率。三、被告人余金喜的主观层面：被告人余金喜的犯罪 动机不充分，无主观故意。余金喜在银基公司和瓶钵公司的工资 增长水平为合理甚至为较低水平，没有故意的犯罪动机，也没有 与其他被告人进行勾结，客观上也没有因涉嫌犯罪得到利益，其 主观上不认为案涉技术秘密为商业秘密，系技术门槛极低的行业

通识，所以不存在侵犯故意。

被告单位瓶钵公司的辩护人辩称，根据在案证据，无证据证 实余金喜抄袭了银基公司的商业秘密，亦无证据证实瓶钵公司明 知余金喜使用了银基公司的商业秘密，银基公司的损失未达到侵 犯商业秘密罪的追诉标准，瓶钵公司不构成犯罪。 一、无证据证 实余金喜违反约定在瓶钵公司使用银基公司的文档。( 一 )现有证据无法证实余金喜下载的文档中含有涉案商业秘密。银基公司 主张余金喜下载的涉及核心商业秘密的技术材料包括：  【众泰】BLE GATT 安全协议设计说明 V0.120181008;  【广汽】数字钥 匙蓝牙安全配对方案设计说明 V1.120190220;【  一汽奔腾】数 字钥匙蓝牙安全配对方案设计说明 V0.120190409;  【广汽】 BLE GATT 安全协议设计说明 V1.720190325。而在案《知识产 权鉴定意见书》[2020]沪科际知鉴字第66-1号的鉴定材料(清 单)中，技术秘密点的原始文件载体为： 《 ( 广 汽 )BLE GATT 安全协议设计说明V1.7》 盖章文本一份； 《(广汽)数字钥匙蓝牙安全配对方案设计说明V1.2》 盖章文本一份。对比上述文件可见，66-1鉴定意见中的两份核心文档，与余金喜下载的文 档文件名不一致，无法得出文件内容一致的结论。故无法认定余 金喜下载的文档中含有66-1鉴定意见中所称的在2020年12月 5日前不为公众所知悉的技术信息。(二)无证据证明余金喜抄 袭了银基公司的技术文档，余金喜在多次笔录中均供称没有抄袭 银基公司的技术文档。即便认定余金喜在瓶钵公司书写的文档中 含有银基公司的商业秘密，余金喜也一直供述是利用自己的知识 而写，不能认定余金喜违反与银基公司的约定而在瓶钵公司使用 银基公司的商业秘密。二、瓶钵公司无法审查余金喜是否使用了银基公司的商业秘密，不具有侵犯商业秘密罪的主观故意。(一)瓶钵公司不知余金喜曾从银基公司下载文档。从余金喜、 利文浩、李子男等人的供述看，余金喜从未将从银基公司下载文 档之事告知利文浩、李子男等人。同时，余金喜与李子男的微信 聊天记录证实，李子男不知道余金喜曾有含有银基公司文档的硬 盘，亦进一步证实，瓶钵公司不明知余金喜持有银基公司的文 档。 (二)余金喜未将下载的文档发送给利文浩。从余金喜与利 文浩的微信聊天记录看，余金喜曾发送给利文浩相关文档，但这 些文档均非余金喜从银基公司下载的文档。(三)瓶钵公司不具有审查余金喜书写的文档是否含有银基公司商业秘密的客观条件，1.瓶钵公司的利文浩、李子男等人，在涉案时间段内，并不了解涉案的商业秘密的具体内容，即便余金喜在工作中使用了涉案的商业秘密，瓶钵公司也无能力及可能发现相关文档侵犯了银 基公司的商业秘密。2.瓶钵公司作为用人单位，对于员工与上家 单位的保守商业秘密约定，下家单位没有法定义务对员工提出明 确要求。3.从余金喜与利文浩的微信聊天记录看，余金喜在瓶钵 公司利用了合理的开发时间，瓶钵公司有理由相信余金喜是自己 书写、开发而不是抄袭银基公司的文档。  (四)余金喜的供述并 不能作为认定瓶钵公司明知的依据。就瓶钵公司是否明知，余金 喜在侦查阶段、审查起诉阶段、 一审庭审阶段的供述有变化。在 侦查阶段以及庭审阶段，均称瓶钵公司不知情。  (五)瓶钵公司 招聘余金喜是公司正常招工程序，并非为了觊觎银基公司的商业 秘密。1.关于是否定向招人问题。在案瓶钵公司祝容容的证言、 祝容容与猎头公司刘帅等人的微信记录、相关应聘人员列表、利 文浩的供述等证实，瓶钵公司在寻找蓝牙工程师的过程中，曾先 后针对数十家公司的数十名应聘者进行面试、招工，并非将银基 公司的员工作为定向目标，利文浩也没有要求祝容容一定找银基 公司员工。并不能因为客观上招聘了余金喜而认定为是定向招 聘。2.关于余金喜人事关系挂靠在银犀公司问题。根据利文浩供 述、祝容容证言等，证实是为了孵化。三、本案未达到侵犯商业 秘密罪的追诉标准。(一)现有证据不足以认定瓶钵公司在宝 沃、北汽、江淮项目上使用涉案商业秘密。1.关于宝沃项目。根据公诉机关指控，《知识产权鉴定意见书》[2020]沪科际知鉴字第66-2号鉴定意见书的鉴定材料来源于庄德英，庄德英称这些 文件系瓶钵公司提供给宝沃的文件，庄德英还提供了邮件截图。 但是，邮件截图中的文件名与庄德英提供的用于66-2鉴定意见 的鉴定材料的文件名完全不一致。可见，无法确定庄德英提供的 文件来源于瓶钵公司，因而，66-2鉴定意见并不能证明瓶钵公 司在宝沃项目上使用了涉案商业秘密。2.关于江淮项目。根据 《知识产权鉴定意见书》[2020]沪科际知鉴字第66-3号鉴定意见书，在江淮公司施晓峰提供的文件中未检出涉案的商业秘密，因而，无证据证实瓶钵公司在江淮项目中使用了涉案的商业秘 密；根据施晓峰、孙情情的证言，由于银基公司变更付款条件， 导致江淮公司无法继续与银基公司合作，而非瓶钵公司的不正当 竞争导致银基公司丧失合作条件。3.关于北汽项目。根据66-3 鉴定意见，宗瑞提供的文件中未检出涉案的商业秘密，因而，无 证据证实瓶钵公司在北汽项目中使用了涉案的商业秘密。  ( 二 )  本案未达侵犯商业秘密罪的追诉标准。1.应以瓶钵公司实际收到 的款项作为侵权产品销售额。现有证据不能认定瓶钵公司在涉案 三个项目上使用了银基公司商业秘密，尤其是在江淮、北汽项目 上的相关文档根本没有鉴定出涉案商业秘密，因而，最起码，江 淮、北汽项目不应在本案的指控犯罪之内。对于宝沃项目，即便 认定瓶钵公司使用了涉案商业秘密，目前宝沃公司也仅仅收到25万元且因宝沃公司已被法院宣告破产，故无进一步履行剩余25万元款项的可能。公诉机关以合同金额作为侵权产品销售 额，没有法律依据，亦不符合商业规则和常识常理。2.“合理利 润”不合理。就宝沃项目，公诉机关确定的合理利润率是依据 《关于上海闵行余金喜涉嫌侵犯商业秘密涉案金额的审计报告的 补充说明》中2019年全年以及2020年部分数字钥匙项目所确定 的平均毛利率，即48.3%。但平均毛利率与司法解释中的合理利 润，显然不是一个概念，合理利润应当低于平均毛利率；该补充 说明中2019年全年以及2020年部分数字钥匙项目，均是以合同 签署日期作为标准。但是，更具有合理性的时间是项目实施的时 间段。瓶钵公司的宝沃项目实际上在2019年底就基本实施完 毕，故不应将银基公司2020 年相应项目计算在内；  《关于上海 闵行余金喜涉嫌侵犯商业秘密案涉案金额的审计报告》记载： 2019年总体销售毛利率42.33%,其中数字钥匙销售毛利率- 4.71%,本案确定的毛利率却如此之高，在未有原始财务资料作为依据的情况下，不能采信；  《审计报告》以及两份补充说明，均未见全部的原始财务凭证，无法审查；税费、行政成本均未扣 除，导致毛利率偏高。另外，江淮项目以及北汽项目，公诉机关 所依据的59.21%的毛利润同样存在上述问题。综上，仅宝沃项目收取的25万元可以作为权利人损失并乘以合理利润率计算，显然，未达到30万元的追诉标准。  (三)按照银基向宝沃提供的报价计算，既没有依据，且也未达到追诉标准。公诉机关曾提出可按照银基公司向宝沃公司提供的报价金额，并按照司法解释 中可以根据权利人因被侵权造成销售量减少的总数乘以权利人每 件 产 品 的 合 理 利 润 确 定 ， 得 出 银 基 公 司 的 损 失 为 189*48.3=91.287万元。从在案证据看，这种算法显然也不具有 充分依据，1.根据司法解释的全文理解，如果按照“销售量减 少”作为计算依据，那么应当证明权利方销售量减少与侵权方的 行为具有因果关系。本案中，公诉机关应当证明银基公司未能与 宝沃公司签订合同是因为瓶钵公司的行为所致。但公诉机关未能 举证说明两者之间具有因果关系。2.189万元是银基公司的报 价，不是宝沃公司与银基公司签订的合同的价格，不是最终银基 公司成交价格，因而，不能作为计算销售量减少的依据。同时， 据了解，宝沃公司当时的预算为不超过100万元，因而，即便其 他条件都具备，宝沃公司也不可能接受银基公司189万元的报 价，双方不可能签订合同。因而，无法以银基公司的报价189万 元作为计算的依据。3.参照宝沃公司与瓶钵公司签订的合同，宝 沃公司非一次性付款，而是分期分款。银基公司与宝沃公司最终 的付款条件尚未确定，实际能支付多少，也无法确定。即便按照 银基公司提供的所谓付款方式，合同签署后30天内，支付开发 费总额的30%;产品全功能开发完成(上车测试调试开始)后30 天内支付开发费总金额的40%;产品验收完成后30天内，支付开发费总金额的30%。结合上述宝沃公司破产以及瓶钵公司向宝沃催款但宝沃拒不付款、无能力付款的情况，银基公司至多仅能 收到第一笔款项，即其中30%。按照最有利于银基公司的算法， 数额为30%*189万=56.7。即便按照2019年全年以及2020 年部 分 数 字 钥 匙 的 平 均 毛 利 率 计 算 ， 银 基 公 司 的 损 失 为 56.7*48.3%=27.3861万元，亦未达到追诉标准，如果按照银基 公司2019年的平均毛利率，盈利为负数。  (四)应充分考虑技 术贡献率问题。  《公安部经济犯罪侦查局关于对侵犯商业秘密案 件如何计算权利人损失问题的批复》规定：对于侵犯技术信息的 商业秘密刑事案件，行为人已将权利人商业秘密用于生产侵权产 品的，在计算权利人损失数额时，可以参照商业秘密、专利民事 司法解释中规定的损害赔偿额的计算方法进行。侵犯商业秘密的 产品系另一产品的零部件的，应当根据该侵犯商业秘密的产品本 身的价值及其在实现整个成品利润中的作用等因素合理确定权利 人的损失数额。本案起诉书指控并计算损失数额的依据是蓝牙汽 车数字钥匙产品，但是，本案涉及密点的仅是其中的蓝牙通讯技 术。本案相关的合同、以及鉴定意见、专家意见，包括银基公司 提供的材料均证实，蓝牙通讯技术仅仅是蓝牙汽车钥匙项目中的 一小部分，所占比重很小。因而，将技术贡献率考虑在内，本案 就更未达到侵犯商业秘密罪的追诉标准。综上，瓶钵公司不构成

侵犯商业秘密罪。

被告人利文浩的辩护人辩称，公诉机关认定被告人利文浩涉嫌侵犯商业秘密罪，事实认定有误，证据不足且法律适用错误，被告人利文浩不构成侵犯商业秘密罪。 一、被告人利文浩对被告 人余金喜获取银基公司相关商业秘密并使用不明确知悉，对银基 公司产生损失亦不明知。  (一)公诉机关没有证据证实利文浩指 使或参与余金喜获取、使用银基公司商业秘密的行为，亦没有双 方共同犯罪形成合意的证据。1.余金喜在检察机关提审过程中所 作供述与其在侦查阶段所作供述差别较大，不符合常理，可见余 金喜的指证系受到检察机关对其取保候审的诱供，相关供述应当 予以排除。2.瓶钵公司及利文浩本人都对其他主体的商业秘密给 予了必要的尊重和保护，瓶钵公司或银犀公司的劳动合同中均规 定了“无竞业”条款，且余金喜与银犀公司签订了上述合同，该 规定也证明了余金喜关于瓶钵公司没有禁止其使用银基公司的商 业秘密的供述与事实不符。根据余金喜与利文浩微信聊天记录， 余金喜入职前后利文浩从未要求其提供银基公司的文档，结合微 信聊天记录上下文可以发现，是余金喜一直不断向利文浩发送文 档。3.余金喜入职过程正当、正常，瓶钵公司并非定向招聘余金 喜。瓶钵公司招聘过程公开、正当，对应聘者的要求、考察方式 及流程、提供的薪资均属于正常、合理范围。4.利文浩从未主动 向项目负责人李子男及相关人员提及余金喜曾在银基公司任职，余金喜在工作中也未对其真实身份进行隐瞒。  (二)利文浩对余金喜使用银基公司商业秘密的行为不应当明知。余金喜在宝沃项 目中开发的蓝牙通讯协议技术难度不高，开发时间合理，且其在 瓶钵公司的职务、薪资、工作开展情况均无不当之处，项目直接 负责人李子男对余金喜的侵权行为亦不明知。  (三)利文浩没有 追求或放任危害结果的发生。1.瓶钵公司与银基公司竞争宝沃项 目系巧合，与余金喜的入职没有因果关系。瓶钵公司早在余金喜 入职前已经开始规划发展汽车蓝牙数字钥匙技术以及对接宝沃项 目，余金喜与瓶钵公司参与宝沃项目的竞标无直接关联。2.宝沃 项目合同价系由宝沃提出，而非瓶钵低价竞争，宝沃基于对项目 的综合考量要求瓶钵及银基公司进行降价报价，银基公司因不同 意降价而未能承接宝沃项目。二、起诉书认定瓶钵公司在宝沃、 北汽和江淮项目中均使用了侵权的蓝牙通讯技术，系事实认定有 误。 (一)上海科际知识产权服务中心出具了(2020)沪科际知 鉴字第66-1号、66-2号、66-3号三份知识产权鉴定意见书，其 中66- 3的“A07” 光盘中所涉及的北汽项目、江淮项目相关材料 均未涉银基公司商业秘密。同时，也没有其他客观证据证实瓶钵 公司在北汽项目、江淮项目中使用了侵权的蓝牙通讯技术。 (二)涉案蓝牙通讯协议仅在宝沃项目中发送，汽车蓝牙数字钥 匙不同项目差异较大，涉案文档不具有重复使用可能。三、公诉 机关法律适用错误。  (一)公诉机关对新旧法适用有误，瓶钵公司仅在宝沃项目使用侵权文档，而宝沃项目于2019年完成，因此本案应当适用经2017年《中华人民共和国刑法修正案 (十)》修正的《中华人民共和国刑法》第二百一十九条的规 定。 (二)公诉机关关于金额计算错误。1.公诉机关以瓶钵公司 宝沃、北汽、江淮项目合同金额共计322万为作为侵权金额，系 认定有误。瓶钵公司在北汽、江淮项目中未使用银基公司的秘 点，因此不能将这两个项目金额作为侵权金额，应当仅根据宝沃 项目金额进行认定；侵权金额计算基础应当以“销售金额”为 准，销售过程中存在合同金额和到账金额两种概念，而合同金额 明显高于实际到账金额，当合同金额与实际到账金额不一致时， 应当采取有利于被告人的方式。宝沃项目合同金额虽然为50万 元，但实际仅到账25万元。2.蓝牙通讯协议仅为蓝牙通讯模块 的核心，并非汽车蓝牙数字钥匙项目的核心，公诉机关以整个项目的收益作为使用蓝牙通讯协议的收益，系认定有误。沪华安鉴字(2021)第 SFO24 号《审计报告》中，银基公司提供了宝沃项 目的收费标准，即将宝沃项目分为手机端、业务云、安全服务 云、蓝牙模块和通用服务五大部分，对每一部分用时均进行了拆 分，根据分配情况，所有蓝牙模块占比约为20%。因此，虽然宝 沃项目中蓝牙通讯协议的占比无法明确，但可以对被害人有利的 方式计算，即根据蓝牙模块的占比测算出银基公司的损失金额， 可以银基公司项目报价为依据，认定蓝牙部分的实际收益为销售金额的20%。3.公诉机关以48.3%作为上海银基2019年蓝牙数字钥匙项目的利润率，系认定有误。根据沪华安鉴字(2021)第 SF024 号《审计报告》第7页的上海银基财务报表数据情况可 知，2019年银基公司2019年总体销售毛利率为42.33%,其中数 字钥匙销售毛利率-4.71%。应当以-4.71%作为银基公司2019年 蓝牙数字钥匙项目的利润率。四、公诉机关在认定利文浩构成犯 罪的证据使用、事实认定方面存在多重维度的混淆。(一)混淆 了“蓝牙”“蓝牙通讯协议”和“蓝牙数字钥匙产品”这三个不 同的概念。  (二)混淆了瓶钵公司及利文浩在汽车数字钥匙领域 方面的研发能力。瓶钵公司于2019年4月8日，就已经受邀参 与工信部制定的国内数字钥匙标准项目。 (三)混淆了本案的客 观事实和主观评价。蓝牙通讯模块不等于蓝牙数字钥匙项目的核 心，蓝牙通讯模块只是整个项目中的一个模块，而涉案的蓝牙通 讯协议属于蓝牙通讯模块的一部分，与蓝牙通讯模块的其他部分 没有关联。公诉机关忽略了上述客观事实，仅根据银基方面的陈 述就将蓝牙协议认定为蓝牙数字钥匙产品的核心，不仅忽略了模 块具有可分性的客观事实，也缺乏其他证据印证，不具备科学 性。 (四)混淆了下载、转发、使用的行为。余金喜下载的、转 发的和使用的并不是相同的文件。  (五)混淆了余金喜的经验行 为和侵权行为。现有的全部证据显示，只能证明余金喜在银基公 司工作过并有相关工作经验，但不能证明余金喜故意侵犯银基公司的商业秘密，由于余金喜下载、转发和使用的文档并不相同，下载的文档和鉴定出密点的文档名称也不相同，因此，根本不能 证明余金喜存在侵权行为。五、被告人利文浩及瓶钵公司对相关 技术的发展及创新作出了重大贡献，成果显著,应对其予以保 护。故被告人利文浩主观上对余金喜侵权行为不明知，客观上瓶 钵公司仅在宝沃项目中涉嫌使用涉案文档，但损失金额未能达到侵犯商业秘密罪立案追诉标准，应认定为无罪。

被害单位银基公司的诉讼代理人发表意见称， 一、被告单位 瓶钵公司及被告人利文浩在明知余金喜掌握大量银基公司商业秘 密的情况下，为“窃取”汽车蓝牙数字钥匙技术，恶意定向招聘 余金喜入职，非法获取并恶意使用银基公司商业秘密，手段极其 恶劣、主观恶性极大，给银基公司造成了重大经济损失。瓶钵公 司从未有过汽车数字蓝牙钥匙项目研发背景，为节省成本、抢占 市场先机，直接将银基公司该类项目核心人员余金喜挖到自己名 下，且为规避风险，特意安排其入职空壳公司。被告人利文浩明 知余金喜提供的技术信息系银基公司的商业秘密，在收到相应文 件后，组织指导下属将其转化为自己的语言文字，以瓶钵公司名 义低价竞标或借助“马甲”公司低价竞标，主观上是积极追求的 态度，具备强烈的犯罪故意。二、银基公司是国产自主可控汽车 蓝牙数字钥匙解决方案的首创者，也是目前国内该市场的领导 者，占有超过70%的市场份额，就涉案商业秘密，银基公司享有合法权属，涉案技术秘密点经鉴定具备非公知性，对涉案商业秘密采取了适当的保密措施，涉案技术秘密点系汽车蓝牙数字钥匙 产品的核心、关键技术，银基公司为此投入了巨大的人力、物力 及财力，实际投入的研发成本即达1,100万元，具备极高商业价 值。三、就被告单位涉案项目及银基公司损失计算而言，瓶钵公 司在宝沃、江淮、北汽新能源项目使用了银基公司的商业秘密， 应优先按照权利人因被侵权造成销售利润的损失来计算，无法确 定的，再按照侵权人因侵权行为所获销售利润来计算，因此本案 中宝沃项目和江淮项目应当按照权利人销售利润损失进行计算， 而北汽新能源项目可按照侵权产品销售数量和合理利润进行计 算。关于技术秘密密点的贡献率，被告单位提交的相关评估报告 中就涉案密点技术贡献率的评估方法、不具有任何客观性、科学 性、真实性，不应予以采纳。本案中基于银基公司蓝牙通信协议 在蓝牙数字钥匙产品中所起的关键作用、核心地位，被告单位如 不使用该技术秘密，则无法实现销售获利，因此不应将涉案技术 秘密与侵权产品割裂看待，否则将导致被告单位通过侵害技术秘 密攫取权利人完整商业机会的行为无法得到应有惩处。根据相关 生效判例，如侵权行为直接决定了侵权者商业机会的不当获得及 权利人商业机会丧失的，或权利人损失与侵权产品整体直接关 联、涉案技术秘密在整个产品中属必要组成部分的，或涉案技术秘密对于产品销售利润的实现不可或缺，无该技术秘密，侵权者无法实现产品的销售利润的，均不应再考虑涉案技术秘密贡献率，而应直接以全部销售利润计算损失数额。

经审理查明，银基公司系股份有限公司，成立于2008 年 4 月，经营范围为计算机软件专业领域内的技术开发、技术转让、 技术服务、技术咨询，计算机及配件、电子产品、通讯设备及相 关产品的销售，从事货物及技术的进出口业务。瓶钵公司系自然 人投资或控股的有限责任公司，成立于2015年1月，法定代表 人利文浩，经营范围为从事信息技术领域内的技术开发、技术咨 询、技术服务、计算机、软件及辅助设备、电子产品的销售。敬 信公司系银基公司全资子公司，2017年起，银基公司及敬信公 司开始从事汽车蓝牙数字钥匙的研发、销售，双方曾签订协议约 定敬信公司将其拥有的汽车蓝牙数字钥匙技术相关知识产权全部 转让并归属于银基公司，银基公司采用了包括但不限于签订保密 协议、建立项目技术文件保护管理机制等方式，对其研发的汽车蓝牙数字钥匙技术采取了相应的保密措施。

2017年12月11日，被告人余金喜入职敬信公司，担任蓝牙工程师，2019年3月转入银基公司，继续主要负责汽车蓝牙数字钥匙项目中蓝牙模块的研发工作。敬信公司、银基公司均与被告人余金喜约定了相关公司商业秘密的范围、权利归属、员工之保密义务、竞业禁止规定等。

2019年3月，瓶钵公司开始组建团队进行汽车蓝牙数字钥匙的研发，同年4月，瓶钵公司通过猎头与被告人余金喜取得联系，欲招聘余金喜进入瓶钵公司，被告人余金喜遂向银基公司提出离职申请。离职前余金喜下载了其能获得的银基公司涉汽车蓝牙数字钥匙技术文件，并在与被告人利文浩交流时通过微信将部分文件发送给被告人利文浩。

2019年5月13日，被告人余金喜入职瓶钵公司，人事关系 挂靠在银犀公司(法定代表人为李子男，瓶钵公司汽车蓝牙数字 钥匙研发团队负责人),实际从事瓶钵公司汽车蓝牙数字钥匙项 目蓝牙通讯模块的研发工作。2020年8月13日，被告人余金喜 从瓶钵公司离职。2019年9月，瓶钵公司中标北京宝沃汽车股 份有限公司(以下简称：宝沃公司)汽车蓝牙数字钥匙项目，合 同金额50万元，银基公司以189万元参与报价，未中标。2019 年11月，银基公司和钛马公司竞标安徽江淮汽车集团股份有限 公司(以下简称：江淮公司)江淮汽车数字钥匙项目，银基公司以200万元参与报价，同年12月31日江淮公司通知银基公司确 定其为数字钥匙项目供应商，但之后双方未再签订相关开发合同。2020年7月，钛马公司与江淮公司签订了江淮汽车数字钥 匙开发项目技术开发合同，合同金额190万元，同年8月，钛马 公司与瓶钵公司签订了数字钥匙开发项目技术开发合同，合同金额为152万元。2020年7月，钛马公司与北京新能源汽车营销有限公司(以下简称：北汽公司)签订了N60 控车及蓝牙钥匙 APP 功能开发合同，合同金额245万元，同月23日，钛马公司 与瓶钵公司签订了N60 蓝牙钥匙功能开发合同，合同金额120万元。

2020年9月，银基公司至公安机关报案，称余金喜离职时 下载大量属该公司商业秘密的汽车蓝牙数字钥匙技术资料，就职 瓶钵公司后从事相同的汽车蓝牙数字钥匙研发工作，瓶钵公司所 开发并已实际投入市场之汽车蓝牙数字钥匙相关技术与银基公司 涉商业秘密的相关技术高度相似，造成银基公司重大损失。2021 年3月15日，上海市公安局闵行分局抓获被告人余金喜、利文 浩。被告人余金喜到案后，在审查起诉期间曾认罪认罚，但在审理中又否认侵犯了银基公司的商业秘密。被告人利文浩到案后始终否认实施了侵犯商业秘密的犯罪行为。

公诉机关为指控被告单位及各被告人的犯罪事实，提供了下 列证据：银基公司及敬信公司营业执照、工商登记资料、授权委 托书、关于商业秘密归属的说明、知识产权转让协议、关于商业秘密保密措施的说明、研发材料、往来邮件、银基公司法务人员 孙情情的陈述、证人仇兆峰的证言、上海科际知识产权服务中心(以下简称：科际中心)出具的《知识产权鉴定意见书》  (66- 1、66-2、66-3)及《答复》、银基公司提供的劳动合同书、三方协议、员工保密及竞业限制协议、员工手册、员工手册及规章制度约定签收单、离职邮件、员工离职程序表、关于 Tower Pro软件使用及下载记录说明、瓶钵公司及银犀公司工商登记资料、劳动合同书、保密协议、离职证明、上海市社会保险事业管理中 心闵行分中心出具的证明、证人刘佳晖、祝容容的证言、被告人 利文浩微信聊天记录、上海市公安局闵行分局出具的《搜查证》 《搜查笔录》 《扣押清单》、上海市公安局闵行分局网络安全保 卫支队出具的《现场勘验工作记录》、李子男提供的“瓶钵数字 钥匙蓝牙协议详细说明”相关数据文件、证人庄德英、宋超、宗 瑞、施晓峰的证言、宝沃公司提供的《数字钥匙产品销售协 议》、瓶钵公司提供的《N60 控车及蓝牙钥匙 APP 开发合同》 《汽车数字钥匙开发项目技术开发合同》以及相关银行付款回 单、银基公司出具的《损失情况说明》  《运维费用说明》、上海 华安会计师事务所有限公司(以下简称：华安公司)出具的《关 于上海闵行余金喜涉嫌侵犯商业秘密案涉案金额的审计报告》以 及《审计报告补充说明》、上海市公安局闵行分局经侦支队出具的《工作情况》、被告人余金喜、利文浩的供述和辩解。

审理中，公诉机关申请了出具本案三份《知识产权鉴定意见 书》及补充答复的科际中心鉴定人员叶枝灿及上海大学教授王涛(专家证人)出庭质证并接受辩方询问，叶枝灿回答了诉辩双方 提出的问题，就鉴定结论作了相关说明，王涛接受了双方询问，并表示同意鉴定结论。

被告单位瓶钵公司及辩护人、被告人余金喜、利文浩及辩护 人对证明涉案商业秘密非公知性及与瓶钵公司相关信息构成同一 性的科际中心出具的三份《知识产权鉴定意见书》及补充答复、 华安公司出具的关于涉案金额的审计报告、专家证人意见等均不 予认可，对其余证明被告单位及被告人主观故意、客观行为的相关书证、物证、证人证言等亦不予确认。

被告人余金喜及辩护人为支持自己的辩称，提交了下列证据：

蓝牙BLE 基础规范、蓝牙OTA 规范、蓝牙BLE 业务流程与体 脂秤示例、技术秘密鉴定报告疑点说明、定点聊天记录、瓶钵工 作群聊天记录、利文浩与余金喜聊天记录、银基公司原同事黄庭 轩的证人证言、余金喜与银基公司原同事袁骁微信聊天记录、余 金喜小米手机云相册视频、查新资料《天猫精灵蓝牙协议》  ( 含 BLE 基础规范和BLEGATT 规范)、网页文章及可信任时间戳的电 子证据保全、宝沃公司内部沟通邮件截屏、银基公司与广汽第一 个合作项目的蓝牙协议云文档V0.9、 宝沃项目各合作方的分工内容板报。

被告单位瓶钵公司及辩护人为支持自己的辩称，提交了下列证据：

公开号CN112243214A 发明名称为“一种离车提醒系统及其方法”的专利公开文本、公开CN112312348A 发明名称为“车辆迎宾模式设置方法、车辆控制系统、客户端及服务器”的专利 公开文本、公开号CN112243020A 发明名称为“智能钥匙标定数 据同步方法、装置、车载通信模块及系统”的专利公开文本、公 开号为CN112319608A 发明名称为“采用手机蓝牙钥匙实现泊车 的方法”的专利公开文本、公开号为CN113423093A 发明名称为 “一种基于车载终端的蓝牙通信方法及系统”的专利公开文本、 公开号为CN112671771A 发明名称为“数据传输方法、装置、电 子设备及介质”的专利公开文本、万方网万方分析学者知识脉络 关于叶枝灿、毛之远的介绍、上海洁湛企业管理咨询有限公司(以下简称：洁湛公司)出具的沪洁湛(2021)知鉴字第6号知 识产权鉴定意见书、(2021)沪徐证经字第11848号、11849号 公证书、智慧车联产业生态联盟标准《智慧车联产业生态联盟数 字车钥匙系统》ICCE/T001-2020、 数字钥匙技术意见调查问卷合订本、上海必利专利评估技术有限公司(以下简称：必利公司) 出具的技术信息价值性鉴定及权利人损失评估报告、洁湛司鉴(2021)技鉴字第852号《上海洁湛电子数据司法鉴定所司法鉴 定意见书》、程唐平与利文浩聊天记录、瓶钵员工赵帅帅发出的 宝沃——神州项目报价的正式邮件及附件、宝沃工程师邢兵兵发 送的“宝沃蓝牙钥匙底层通信协议评估”的邮件、致广大宝沃车主的公开信、 (2022)京01破申155号民事裁定书、催款通知书、项目验收确认书、邮政 EM、 顺丰速运快递信息截图。

被告人利文浩及辩护人为支持自己的辩称，提交了下列证据：

公开号CN104135339A 发明名称为“一种蓝牙低功耗通信的方法 、蓝牙设备和系统 ” 的专利公开文本 、 公开号CN106559739A 发明名称为“适于蓝牙低功耗无线通信系统的轻量级数据传输方法”的专利公开文本、公开号CN1930835A 发明名称为“在通用路由封装帧中提供高层分组/帧边界信息”的专利公开文本、公开号CN1852084A发明名称为“数据包丢失的检测方法和检测装置”的专利公开文本、公开号CN109905205A 发 明名称为“一种基于车载终端的蓝牙通信方法及系统”的专利公 开文本、公开号CN101645883A 发明名称为“一种数据传输方 法、数据方法及数据接收方法”的专利公开文本、公开号CN111314897A 发明名称为“一种记录车辆蓝牙钥匙白名单的方 法”的专利公开文本、公开号CN103228060A 发明名称为“一种 蓝牙配对信息的处理方法及装置”的专利公开文本、公开号CN105539365B 发明名称为“一种汽车智能钥匙控制方法及其系 统”的专利公开文本、公开号CN107682909A 发明名称为“一种连接接入点的控制方法及装置”的专利公开文本、 (2022)渝北证字第684、685、686、687、688、689、690、691、706号公证 书、基于 UDP 实现多媒体即时通讯机制时间戳证书及内容、Andlink  设备配网协议-蓝牙设备通讯规范分册V013、上海汉光知识产权数据科技有限公司(以下简称：汉光公司)出具的(2022)沪汉光知鉴字第(01)号知识产权技术鉴定意见书、文 献“蓝牙核心规范4.2”翻译件、时间戳证书及内容(检索员叶青的身份简介)、时间戳证书及内容(检索报告需要3-4周制作周期)、网页(科际公司——鉴定资质及鉴定人)、网页(张金艺——个人简介)、张金艺专利统计表、《关于江淮、北汽蓝牙 数字钥匙项目的情况说明》《关于宝沃BX3等三个项目的蓝牙通 信模块服用情况说明》《移动智能终端数字车钥匙信息安全技术要求》标准情况说明、电信终端产业协会标准立项申请表、中国信息通信研究院的介绍、移动智能终端数字车钥匙信息安全技术 要求团体标准、CCC 数字钥匙标准情况说明、车联网联盟数字钥匙技术规范(英文版)、利文浩个人简历。

审理中，被告单位及被告人申请了出具本案涉案商业秘密非 公知性、非同一性以及价值评估结论的汉光公司鉴定人员沈兵及 冯玉林、洁湛公司鉴定人员肖华、必利公司评估人员陶冶及华为 公司技术专家贾宁(专家证人)出庭质证并接受公诉人及银基公 司询问，出庭之鉴定及评估人员回答了诉辩双方提出的问题，就 鉴定、评估结论作了相关说明，贾宁接受了双方询问，并表示在本案中完全同意洁湛公司及汉光公司的鉴定结论。

公诉人、银基公司对被告单位及被告人出具的鉴定意见、评 估结论、专家证人意见等均不予认可，坚持公诉方的鉴定结论及起诉意见。

综合诉辩双方质证及辩论意见，本院归纳本案争议焦点如

1.银基公司所属的汽车蓝牙数字钥匙相关技术是否系不为公众所知悉的商业秘密?

2.如果银基公司涉案技术系商业秘密，被告人余金喜是否违 反保密义务，获取、披露、使用了银基公司的商业秘密?被告单 位及被告人利文浩是否获取、使用了银基公司的商业秘密或者允许被告人余金喜使用了银基公司的商业秘密?

3.构成本案定罪量刑情节的权利人损失应如何认定?

关于争议焦点一，1993 年修订的《中华人民共和国反不正 当竞争法》  (以下简称：“反法”)第十条规定：本条所称的商 业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有 实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。1997 年修订的《中华人民共和国刑法》  (以下简称：“刑法”)第 219条规定：本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权 利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术 信息和经营信息。与“反法”规定完全相同。2017年修订的“反法”第九条规定：本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经 营信息。2021年经刑法修正案十一修正的刑法第219条，未再 规定“刑法”上的商业秘密的概念，但其规定的侵犯商业秘密的 行为基本为“反法”所列举的情形，这意味着不是“刑法”对商 业秘密的认定标准具有开放性，基于法律概念的周延性，“刑 法”所称的商业秘密与“反法”所规定的商业秘密的概念应该是 统一的。本案中，对银基公司涉案技术信息具有商业价值并采取 了相应的保密措施双方基本没有争议，故在此无需赘述，诉辩双 方争议的最关键之处在于银基公司涉案技术信息是否“不为公众 所知悉”。本院认为，根据相关司法解释规定，“反法”所称技 术信息是指与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样 品、样式、植物新品种、繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算 法、数据、计算机程序及其有关文档等。法条所称的“不为公众 所知悉”,系指该信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相 关人员普遍知悉和容易获得。 一般而言，如果该技术信息就所属 领域的相关人员而言并非想要知悉即能知悉，想要获得即可获 得，或者不经付出过多劳动就无法知悉、获得，就可认为该信息 系“不为公众所知悉”。涉案信息因普遍知悉或容易获得故不属商业秘密的举证责任应由侵权方承担。

本案中，公诉人提交了科际中心(2020)沪科际知鉴第66—1号知识产权鉴定意见书，该意见书根据银基公司BLF GATT安全协议、数字钥匙蓝牙安全配对、蓝牙连接算法密点等技术信  息归纳的十个密点(1.消息发送、接收、丢失处理机制。2.消息  头字段结构。3.消息 ID 字段类型。4 .APP 应答消息体字段结  构。5.终端应答消息体字段结构。6.车控指令及车端执行结果消  息体字段结构及交互步骤。7.消息异常处理。8.蓝牙配对记录存  储和覆盖规则。9.防暴力破解机制。10.蓝牙连接配对性能优  化。),通过委托上海浦东智产科技服务中心对密点1-9的检索  查新及对密点10的自主检索查新，得出的鉴定意见为：在2020  年12月5日前，上述十个技术密点均属于“不为公众所知悉”的技术信息。

审理中，瓶钵公司委托洁湛公司就瓶钵公司《数字钥匙蓝牙 设计详细说明》包含的相关技术点在2020年12月5日之前是否 属于“不为公众所知悉”的技术信息进行鉴定。洁湛公司委托教 育部科技查新工作站进行了检索查新，就《数字钥匙蓝牙设计详 细 说 明 》 所 包 含 的 8 个 密 点 ( 1 .APP 和车端建立连接后协商 MTU, 确定数据包是否分包发送。2.数据包分包或整包发送、接 收的方法。3.丢包处理机制。4.应用层数据包消息头的头结构。 5.数据包 ID 定义。6.消息应答数据包消息体结构。7.蓝牙配对 记录。8.配对安全机制。)作了分析认证，出具了(2021)沪洁 湛知鉴字第6号知识产权鉴定意见书，结论为8个技术点的全部技术或主要技术均被对比文件公开，在2020年12月5日之前不属于“不为公众所知悉”的技术信息。被告人利文浩委托汉光公 司就瓶钵公司数字钥匙蓝牙设计详细说明V0.5 文件包含的相关 技术点在2020年12月5日之前是否属于“不为公众所知悉”的 技术信息进行鉴定。鉴定人对鉴定材料进行分析后，就《数字钥 匙蓝牙设计详细说明V0.5》 所包含的6个密点(1. 消息发送、 接收、丢失处理机制。2.应用层数据包结构。3.数据包 ID 定 义。4.APP 应答消息数据包消息体结构。5.蓝牙配对记录的储存 和覆盖规则。6.防暴力破解机制。)作了鉴定，出具了(2022) 沪汉光知鉴字第01号知识产权技术鉴定意见书，结论为6个技 术点中所含的技术信息均为行业惯例或者被对比文件公开披露，均不构成“不为公众所知悉”的技术信息。

本院认为，有别于专利对新技术的发明创造，商业秘密更多 的表现方式是权利人为保持行业竞争优势或独特地位，在技术思 想基础上所独创的各种实现技术要求的技术方案，该技术方案由 一个或若干个技术特征组成，而技术特征即为能够实现相对独立 功能、产生相应效果的各个技术单元。判断一个技术方案是否 “不为公众所知悉”,就要根据技术方案而非技术本身存在的技 术特征，确定实际所需要解决的技术问题，进而判断所涉商业秘 密是否不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。该技术信 息不能是本行业内普通水平的信息，而是在一定的时间、地域范围内，相对于该行业内的普通水平信息，具有区别和最低限度的新颖性及不为人知或少为人知的领先优势。相关信息应处于保密 状态，获得该信息具有一定的难度，需要相关行业相关人员付出创造性的劳动。

本案中，汽车钥匙蓝牙基础技术层面虽已经由《汽车钥匙蓝 牙通讯协议》《车联网联盟数字钥匙技术规范》等文件公开，各 种文献也提出过各种技术设想，但实现技术设想、优化体验、构 成差异化竞争的不同具体技术方案仍有待于各从业者付出人力、 财力去创造和实现。正如基于安卓平台开发的各类安卓手机，虽然平台是开放共享的，基础技术规范、源程序等是基本一致的，协议设计说明V1.7》 《 (广汽)数字钥匙蓝牙安全配对方案设 计说明V1.2》、 数字钥匙蓝牙通讯协议设计、车端安全通信组 件接口说明、技术秘密秘点与源代码接口函数对应关系、蓝牙连 接配对性能优化算法源代码等，其性质为实现具体汽车厂商数字 钥匙蓝牙项目中相关技术要求的具体技术方案，体现了其独特的技术设计、工艺安排，系银基公司投入巨大人力、物力后所创造但各手机厂商所生产的手机依然具有很大的差异性和独创性，除 了实现技术之必然的技术安排，各种增强性能、提升体验、体现 优势的技术方案的设计、实现，均需付出大量的劳动和资源，不 断的试错，该差异化的技术方案往往就是权利人为保持竞争优势 和市场地位并采取了相应保密措施的商业秘密。就本案涉案银基公司的商业秘密而言，其载体主要为《(广汽) BLF GATT安全的相应技术成果，并为此采取了较严格的保密措施。就该技术方 案是否具有新颖性，无论是控方关于相关信息是否系“不为公众 所知悉”的鉴定意见，还是辩方结论相反的鉴定意见，均能明确 一点，即汽车数字钥匙蓝牙相关技术或部分技术方案设想虽已散 见于国内外相关文献，但具体到就本案技术密点的具体表述，相 关文献并未公开过全部或完整的密点的技术特征，且从未在同一 篇文献中出现。故就银基公司涉案技术方案相关技术特征，无论 是自我设计的体现，还是他人技术设想的整合、实现，均系银基 公司付出劳动及投入资金后的结果，能够反映出有别于行业内普 通水平信息的一定程度的新颖性和独创性，能够为权利人带来不 为人知或少为人知的竞争优势，且相关信息处于保密状态，故本院确认涉案技术信息系银基公司的商业秘密。

关于争议焦点二，根据法律规定，违反保密义务(约定)或 者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他 人使用其所掌握的商业秘密的；明知商业秘密是他人以不正当手 段取得仍获取、披露、使用或者允许他人使用的，均系构成侵犯 商业秘密罪的情形。本案中，被告人余金喜于2017年12月11 日与敬信公司签订了劳动合同，受聘敬信公司担任蓝牙研发工程 师，合同中约定了“成果、专有技术及保密义务”,余金喜除执 行公司或公司授权的职责时，保证在合同有效期内或者合同解除或终止时或以后的任何时间，不向任何组织或者个人泄露任何敬信公司的机密或使用该机密；余金喜在合同有效期内所获取、收 到、或书写的所有有关公司机密资料的记录及便笺均属公司所 有，合同解除或终止时应交回公司接收人员，且不得私自复印、 复制；合同约定，公司的档案资料、软件开发资料、市场销售资 料、未予公开的知识产权信息、安装及维护方面的信息、对公司 的业务有价值的任何其他商业、技术信息或资料等，均为公司的 商业秘密。余金喜在聘用期间，因履行职务或者主要利用公司的 物质条件、技术条件、业务信息等产生的发明创造、技术成果、 技术秘密或者其他工作成果，其知识产权均归公司所有。余金喜 因职务上的需要，所持有、使用或者保管的一切记录着公司秘密 的有形或无形资产，以及其他任何形式的载体，均归公司所有， 余金喜在办理离职手续时，皆不得带走任何公司上述有形或无形 资产，未经公司许可，不得复制在电脑中储存的任何信息、资料 及软件。同日，敬信公司与余金喜又订立了《员工保密及竞业限 制协议》,规定了员工在工作期间直接或间接取得的公司的科技 成果、技术信息和经营信息；涉及公司客户的技术信息、经营信 息和其他信息；公司参与项目所涉及的各种技术和资料；公司内 部提供的培训资料、教材等；与公司项目管理有关的资料、数据 等；公司重大决策中的秘密事项；公司尚未付诸实施的经营战 略、经营方向、经营规划、经营项目、经营决策等；公司内部掌握的合同、协议、意向书及可行性报告、主要会议记录；公司的载了大量银基公司相关技术资料，包括并不限于包含本案涉案技 术信息的众泰 BLE GATT 安全协议设计说明各版本、广汽 BLE GATT 安全协议设计说明各版本、广汽数字钥匙蓝牙安全配对方 案设计说明各版本、 一汽奔腾数字钥匙蓝牙安全配对方案设计说 明各版本等五十余份技术资料。余金喜辩称银基公司对所有文件 均套了保密字样，公司涉蓝牙技术的文档基本都是其利用掌握的 专业知识编写的，其通过自己的认识下载了不应属于秘密的信 息，下载的目的是为了自己学习及专业技术的积累，因其上述行 为均违反了劳动合同、员工保密及竞业限制协议、员工手册中关 于公司商业秘密的范围及保守公司商业秘密的义务的约定，故不 具有合法性。本院认定被告人余金喜在离职前违反公司保密义务 及相关约定，未经许可下载大量公司技术资料，从而获取了银基公司的相关商业秘密。

另查，从在案余金喜、利文浩、李子男间的微信聊天记录以 及利文浩与“瓶钵数字钥匙产品研发交流群”“瓶钵(内部)汽 车交流群”及公司其他工作人员的微信聊天记录来看，2019年4 月9日，利文浩在与公司人员程唐平的聊天记录中，称“需要尽 快拿下汽车项目，即使第一个免费”“拿下项目优先，金额略低也能接受”,同月16日聊天时，又称“银基开发了2年，第一个广汽量产项目遇到数不清的问题，最终还是完成了……,这方面的经历还是挺宝贵的，银基产品开发完成后，内部开发团队从各类财务报表、统计报表；公司所掌握的尚未进入市场或尚未公 开的各类信息；公司人员档案、工资、劳务型收入及资料；公司 所有未声明可以公开的资料；公司保密制度中规定的属于公司秘 密范围内的技术信息和经营信息；法律、法规规定的属于公司商 业秘密范围的内容，均属于公司的商业秘密。余金喜因履行职务 或者利用公司的物质条件、业务信息等产生的计算机软件、技术 秘密和商业秘密信息，有关知识产权均归公司所有。余金喜离职 时，应归还全部属于公司的财物，包括记载着公司秘密信息的一 切载体。余金喜承诺，不论因何种原因离职，两年内不直接或间 接地实施或者试图实施与公司及其子公司构成竞争的行为。2019 年 3 月 1日，敬信公司与银基公司签订了一份知识产权转让协 议，约定敬信公司将其拥有的汽车蓝牙数字钥匙技术相关知识产 权全部转让并归属于银基公司，同日，敬信公司、银基公司、余 金喜订立了一份三方协议，约定敬信公司为银基公司的全资子公 司，为满足银基公司产品和业务拓展规划，自协议签署并生效之 日起，敬信公司与余金喜间解除劳动关系，并与银基公司建立劳 动关系，原劳动合同中规定的敬信公司的全部权利义务， 由银基 公司承担，合同条款对余金喜及银基公司继续生效。2019年4 月17日，余金喜向银基公司提出离职申请，公司实际同意其离 职日期为同年5月10号。经银基公司对相关管理软件平台的下载记录核查，余金喜在2019年4月28日至同年5月5日间，下子公司被转到母公司”,  “人员大量离职”“在挖，高价挖”,  同月19号，利文浩告知程唐平， “银基唯一做蓝牙的小伙五一 后入职瓶钵”,同年6月4日，程唐平告知利文浩，公司开发人 员“他们还是没有弄懂，总是拿银基方案对比”,同年7月4 日，程唐平问利文浩“金喜怎么来公司的”,利文浩答“是猎头去定向找的”,2020年10月4日程唐平在聊天时称，“第一，选择跟随银基依葫芦画瓢。这条路，别指望靠自己做市场与银基 pk, 只能靠资本”;2019年4月15日起，余金喜与利文浩间即 有微信的联系，并线下见面；同月22日，余金喜将来自银基公 司的数份涉一汽奔腾、广汽、 一卡通相关蓝牙数字钥匙技术的文 档通过微信发送给了利文浩，并要求利文浩保密。利文浩于同日及次日，将相关文档发送至“瓶钵数字钥匙产品研发交流群”及“瓶钵(内部)汽车交流群”,并称对比下相关方案，看看我们 的方案是否可以借鉴调整的，并要求“不要外发”;同月23 日，余金喜又将一份涉蓝牙技术手机兼容性列表的文件发给利文 浩，利文浩随即转发公司人员程唐平，并告知不建议直接发源文 件，文件来自银基做蓝牙和APP 的人，担心银基也给客户发一样 的表；同月25、26日，余金喜又将四份涉蓝牙数字钥匙的文件 发给利文浩，其中“虚拟车密钥体系设计建议”文件甚至还带有 银 基 1ogo(ingeek.pdf); 同年5月9日，程唐平在和利文浩等人的聊天中称， “该方案还是按照友商银基的对称密钥来写的”,同日余金喜向利文浩发送了四份涉数字钥匙蓝牙技术白皮 书、数字钥匙产品白皮书、数字钥匙车端产品白皮书的文件，并 称“浩总，参考这个吧”,利文浩回复“收到，我们先基于这个 版本，转成自己的语言并定制化，重新写一份”,同日公司员工 张智盛在“瓶钵(内部)汽车交流群”商量相关技术方案时，利 文浩告知其“去掉时间，去掉名字”,利文浩并将四份文件发给 了张智盛，并称“友商据说准备了23份这种级别的文档”“给 大家点压力，知道对手大致的样子”“这不是我们文档”,利文 浩同时将四份文件发给了李子男，李回复“我是要把这些都重写 一遍?”;同月10号，余金喜将一份“副本众泰手机兼容性列 表”的文件发送给利文浩，并在聊天中称“昨天的文档小心使用 哈，我怕出啥事”,同日，利文浩在“瓶钵数字钥匙产品研发交 流群”中指示相关公司员工“不要同时抄内容和样式”,在和张 智盛的聊天中，告知其“硬件不要抄别人的格式”“白皮书不要 这么抄”“改下”“这种不要抄，可以吸收别人东西，转化为自 己的语言和表达方式”,张回复“来不及吸收啊，不是赶着要版本嘛”,利回复“还有很多抄了，改一下”。

2019年5月13日，被告人余金喜入职瓶钵公司，人事关系 挂靠在银犀公司(法定代表人为李子男),进入李子男领导的瓶 钵公司汽车蓝牙数字钥匙研发团队，担任蓝牙主管负责蓝牙模块的研发工作。2020年8月13日，瓶钵公司出具离职证明，余金喜从瓶钵公司离职。2020年12月21日，余金喜微信联系李子 男，称“有个很多数字钥匙的硬盘，在公司丢了。你们如果遇到 一定要妥善处理，银基曾经有过走法律途径的想法”。李子男回 复没有看到，并问余金喜“你之前给出的资料里有需要处理的 吗”,余金喜回复“如果有图片的改改吧，文字什么的都改过 了”“最早我写的那个需求文档不要再公开了，最好重新写了”“图片原来没设计，都是用人家的图片”。

综上，被告人余金喜从银基公司离职并进入具有直接市场竞 争关系的瓶钵公司(银犀公司)工作，系瓶钵公司所谓为“尽量 缩短虚拟车钥匙方案的研发周期，快速学习其他家方案”定向招 聘的结果。余金喜获取银基公司的相关商业秘密后，在入职瓶钵 公司前，即通过微信发送的方式，向利文浩披露了大量涉银基公 司多个具体项目的汽车数字蓝牙钥匙技术文件，入职后担任瓶钵 公司汽车数字钥匙项目蓝牙主管，利用其原先掌握的银基公司相 关商业秘密，从事与在银基公司时相同的工作，又直接使用及允 许他人使用了银基公司的相关商业秘密；被告人利文浩明知被告 人余金喜向他披露的系其在银基公司工作期间所获取的银基公司 相关商业秘密，且银基公司为此投入了大量人力物力，并在行业 内具有了一定的先发优势，仍为了瓶钵公司的商业利益及行业竞 争地位，在与银基公司直接竞争的汽车数字蓝牙钥匙项目上，指使被告单位项目组对获得的相关银基公司技术信息采取“转成自己的语言重写”“去掉时间，去掉名字”“不同时抄内容和样 式”“硬件不抄别人的格式”等手段予以掩饰后使用，且在竞争 中已获得相应商业机会。故本院确认被告单位瓶钵公司及被告人利文浩在本案中获取、披露、使用了银基公司的相关技术信息。

关于本案中被告单位瓶钵公司及被告人利文浩侵犯商业秘密 的范围，公诉机关诉称被告单位在宝沃、江淮、北汽三个项目中均使用了银基公司的商业秘密，其中宝沃项目系双方直接竞争，导致了银基公司商业交易机会的丧失，而江淮、北汽两个中标项 目中亦含有银基公司的商业秘密。本院认为，被告人余金喜系 2019年5月13日至2020年8月13日就职于瓶钵公司(银犀公 司),瓶钵公司系2019年4月起筹划宝沃项目，同年9月中 标，而北汽项目瓶钵公司系于2020年7月与钛马公司签订了开 发合同，江淮项目系于同年8月与钛马公司签订了开发合同，已 经位于余金喜从瓶钵公司离职前后；从余金喜与被告单位瓶钵公 司及被告人利文浩、李子男的微信聊天记录来看，基本讨论的也 都是宝沃项目，余金喜曾供述宝沃项目的蓝牙通讯协议是其写 的，后两个项目未参与，但可能被告单位在后两个项目中也使用 过从其处获取的银基公司的商业秘密；李子男在相关证人证言 中，也曾陈述过瓶钵公司的汽车数字钥匙蓝牙通讯协议等文件，前期是余金喜撰写的，后期是其改写的；根据科际公司(2020)沪科际知鉴第66—3号知识产权鉴定意见书的鉴定结论，“北汽新能源N60” “江淮S432” “德赛西威”三个项目压缩文件中， “未包含与银基公司研发的数字钥匙产品相关技术中“不为公众 所知悉的技术信息”相关的技术信息”;实践中也不能排除因为 具体项目的特殊需求及技术的发展而产生的具体技术方案并非一 成不变的差异性。故本院确定本案中被告单位瓶钵公司及被告人利文浩的侵权范围为宝沃项目。

关于瓶钵公司宝沃项目与银基公司的相关技术信息同一性的 问题，科际公司(2020)沪科际知鉴第66—2号知识产权鉴定意 见书的鉴定结论为“宝沃公司提供的《瓶钵数字钥匙蓝牙协议设 计详细说明》中包含有与银基公司的技术密点1相同的技术信 息、与技术密点2实质相同的技术信息”;科际公司(2020)沪 科际知鉴第66—3号知识产权鉴定意见书，根据从余金喜、李子 男、瓶钵公司其他员工电脑下载的文件及提供的U 盘中，检测后 鉴定结论为“A08 光盘中：名称为“04.瓶钵数字钥匙蓝牙协议 设计详细说明V0.6”的 pdf 文件中包含有与银基公司的技术密 点1、2、3、4、5相同或实质相同的技术信息”, “A10 光盘 中：名称为“瓶钵数字钥匙蓝牙协议设计详细说明”的pdf 文件 和名称为“数字钥匙蓝牙技术白皮书V0.120190403” 的 word 文件中包含有与银基公司的技术密点1、2、9相同或实质相同的 技术信息”,“4月6日U 盘1中，名称为“20190903-154136-jinxi.yu@trustkernel.com-04.    瓶钵数字钥匙蓝牙协议设计详细说明V0.5” 的 pdf 文件中包含有与银基公司的技术密点1、 2、3、4、5、8、9相同或实质相同的技术信息”。被告单位、 被告人、辩护人认为鉴定意见中的相同系思想领域的相同，且该 相同是不可避免的，被告单位技术方案的文字表述及内容表述与 银基公司技术方案的表述是不相同的，故不同意两份鉴定意见的鉴定结论。

本院认为，中国文化博大精深，相同文意本就可有不同的表 达方式，且被告人利文浩为了规避风险， 一再告诫单位技术人员 不要照抄，就相关文案均做了改动和转化，故瓶钵公司和银基公 司技术方案文字表述肯定会存在不完全相同的情况。在前述焦点 一的分析中，本院已经认定银基公司的涉案技术密点构成“不为 公众所知悉”的商业秘密，前述亦已确认了被告人余金喜、被告 单位及被告人利文浩获取、披露、使用了银基公司相关商业秘密 的行为及范围，故本院认同两份鉴定意见的鉴定结论，确认瓶钵 公司宝沃项目相关技术方案的相关技术特征与银基公司的相关技术信息密点相同或实质相同。

关于争议焦点三，公诉机关最终认为，就本案宝沃项目，银 基公司销售额的减少是明确的，应该优先以销售额减少总数 (189万元)乘以权利人年度平均利润(48.3%)来计算损失， 北汽及江淮项目，因银基公司销售量减少总数无法确定，故应该以被告单位销售总数(两项目相加为272万元)乘以权利人年度平均利润(59.21%)来计算损失，即使仅计算宝沃项目，被告单 位及被告人均已达到刑法及司法解释规定的侵犯商业秘密罪的起 刑点；银基公司认为，瓶钵公司在宝沃、江淮、北汽三个项目中 使用了银基公司的商业秘密，本案中宝沃项目和江淮项目权利人 因被侵权造成销售利润的损失可以确定，应优先按照权利人因被 侵权造成销售利润的损失来计算。北汽项目可按照侵权产品销售 数量和权利人合理利润进行计算。关于被告单位及被告人一直强 调的技术信息密点的贡献率，因本案中相关技术信息在蓝牙数字 钥匙产品中所起的关键作用、核心地位，不应与侵权产品割裂看 待，本案犯罪行为直接导致了权利人商业机会的丧失及被告单位 不当利益的获得，不应再考虑涉案技术秘密贡献率，应当直接以 权利人应该获得的全部销售利润计算损失数额；被告单位、被告 人及各辩护人提出，根据必利公司出具的必利(2021)技评字 HP0011220 号技术信息价值性鉴定及权利人损失评估报告，银基 公司在全部三个项目中的获利总额中，涉案技术信息的贡献金额 为7,665元，瓶钵公司使用涉案技术信息的理论所得为3,940 元，实际所得为亏损34,846.66元。宝沃项目仅收到25万元款 项，北汽项目收到36万元款项，江淮项目没有收到任何钱款， 总体系亏损经营。江淮、北汽项目上的相关文档没有鉴定出涉案 技术信息，不应在本案的指控范围之内。即使本案涉及犯罪，犯罪金额也应仅计算宝沃项目，且应以实际到账金额为准。公诉机关确定的合理利润率不合理，审计报告的毛利率明显偏高。189 万元仅是银基公司的报价，公诉机关亦无法证明银基未能中标与 瓶钵公司具有因果关系。本案涉及的密点仅是蓝牙汽车钥匙项目 中的蓝牙通讯技术，所占项目比重很小，故尚应充分考虑涉案密 点技术贡献率的问题。无论以何种标准计算，本案未达到侵犯商业秘密罪的追诉标准，应对被告单位及被告人认定无罪。

综合各方意见，本院认为，根据97刑法及相关司法解释规 定，侵犯商业秘密给商业秘密的权利人造成重大损失的(三十万 元以上),2021 年经刑修十一修订的刑法规定，侵犯商业秘密 情节严重的(行为之一系给商业秘密的权利人造成损失数额在三 十万元以上),应依法追究刑事责任。违反保密义务或者权利人 有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌 握的商业秘密的；明知商业秘密是以不正当手段获取或者是违反 保密义务、权利人有关保守商业秘密的要求披露、使用、允许使 用，仍获取、披露、使用或者允许他人使用的，判断权利人的损 失，可以根据权利人因被侵权造成销售量减少的总数乘以权利人 每件产品的合理利润确定，销售量减少的总数无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以权利人每件产品的合理利润确定。在上 述两种计算方法之外，司法实践中也曾经以侵权人侵权产品销售 量乘以每件侵权产品的合理利润即侵权人的获利来确定被侵权人的损失，本院认为，侵犯商业秘密情节严重的情形之一为给权利人造成的一定金额的损失数额，按权利人损失计算赔偿也是侵权 责任的法理原则。权利人的损失和侵权者的获利，毕竟是两个不 同的概念，计算的基础也不相同。若机械按照侵权人的获利来计算，如侵权人为获取交易机会或抢占市场地位恶意低价竞争，导致其获利极低或没有利润，将会和权利人的损失数额间形成极大的失衡，就刑事案件而言，以侵权人获利来类推权利人损失，数 额的差异也会造成罪责的不相适应。故侵犯商业秘密罪的权利人损失数额应该以上述的两种方法计算，对本案中辩方主张的可以以侵权人获利的数额作为依据的意见不予采纳。

本案中，鉴于瓶钵公司江淮、北汽项目的相关文档中并未鉴 定出含有涉案技术信息，被告人余金喜及李子男等仅在部分供述中提到过涉案技术信息运用到了包括江淮、北汽的三个项目中，庭审时又予以了否认，从有利于被告单位及被告人角度出发，本 院已认定银基公司的损失范围为宝沃项目。在该项目中，被告单 位及被告人使用了银基公司的涉案技术信息，双方同时参与竞 标，就该商业机会而言，系直接的竞争关系，从瓶钵公司研发汽 车蓝牙数字钥匙及参与宝沃项目竞标的整个过程来看，若非招聘 了被告人余金喜且在项目中使用了银基公司的相关技术信息，不 出意外将失去该项目竞标的机会，其中标宝沃项目并获取相关利 益，系导致银基公司交易机会丧失的直接原因及关键因素，故本案应当以权利人因被侵权造成销售量减少的总数乘以权利人产品的合理利润来确定权利人的损失。银基公司就宝沃项目的竞标价 为189万元，按审计报告产品同期利润为48.3%,得出的结果为 912,870元。被告单位辩称即使其未参与竞标，按银基公司的报 价也不可能中标，审计报告确定的产品同期利润过高，因无法通过确切证据证明自己的主张，故不予采信。

关于双方争议较大的本案是否应该考虑涉案密点就整个技术 方案价值贡献率的问题，历次两高关于办理侵害知识产权刑事案 件具体应用法律若干问题的解释未对是否应该考虑损失数额计算 的比例问题即密点的技术贡献率作出过明文规定，法释(2020)  7号《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若 干问题的规定》第20条第2款规定：  “人民法院依照反不正当 竞争法第十七条第四款确定赔偿数额的，可以考虑商业秘密的性 质、商业价值、研究开发成本、创新程度、能带来的竞争优势以 及侵权人的主观过错、侵权行为的性质、情节、后果等因素确 定”,同样并未明确是否应该考虑技术贡献率的问题。在相关生 效判例中，确实就个案是否应该考虑密点的技术贡献率进行过论 述，但也出现了应该计算或不予考虑的不同判决结果。本院认为，侵害商业秘密与侵犯专利权毕竟是两种不同的行为，获取、披露、使用商业秘密或者明知商业秘密是不正当手段获取仍允许 他人获取、披露、使用，具有天然的不正当性。在评判是否应该考虑密点的技术贡献率问题时，应该结合个案的商业秘密的性质，就新颖性、价值性、成本投入、商业机会及竞争优势是否遭 直接减损、侵权人的行为性质、过错、情节、后果等因素来综合 确定，并没有必须考虑或不应考虑的统一标准。就本案性质而 言，系一起侵害商业秘密的刑事案件，被告单位及被告人的行为 属情节严重，本案中银基公司相关技术信息系投入大量人力、物 力后所研发，在行业中也具有先发的竞争优势和市场地位，对此 被告人利文浩在与被告单位相关技术人员的微信聊天中就该事实 也多次提及。被告单位及被告人如不使用从余金喜处获取的银基 公司技术秘密，则无法顺利实现涉案宝沃项目的中标，该侵权行 为导致了双方直接竞争时权利人商业机会的丧失及期待利益的无 法获得，不应再考虑涉案技术秘点的贡献率，应该以权利人全部的可得利益作为损失数额予以认定。

综上，本院认为，被告人余金喜违反保密义务，披露、使用 其所掌握的权利人的商业秘密，造成权利人销售利润的重大损 失；被告单位瓶钵公司及被告人利文浩明知被告人余金喜的上述 行为，仍使用该商业秘密或者允许被告人余金喜使用该商业秘 密，造成权利人销售利润的重大损失。其行为均已构成侵犯商业 秘密罪，应予处罚。公诉机关指控成立。本案中，被告人余金 喜、被告单位瓶钵公司及被告人利文浩系共同犯罪。被告人余金 喜虽在起诉阶段自愿认罪认罚并具有坦白情节，但庭审时推翻供述拒不认罪，不再适用从轻处罚及从宽处理。被告单位、被告人的犯罪行为发生在2019年9月前后，应适用1997年修订的刑 法。根据被告单位、被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会 的危害程度，依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第二 百 一 十九条第 一 款第(三)项、第二款、  《中华人民共和国刑 法》第二百二十条、第三十条、第三十一条、第二十五条第一 款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三 条第二款、第三款、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：

一 、被告人余金喜犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。

(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起一个月内向本院缴纳。)

二、被告单位上海瓶钵信息科技有限公司犯侵犯商业秘密罪，判处罚金人民币五十万元。

(罚金自本判决生效之日起一个月内向本院缴纳。)

三、被告人利文浩犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币十五万元。

(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起一个月内向本院缴纳。)

余金喜、利文浩：在社区中，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。

四 、被告单位、被告人的违法所得予以追缴。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本 院或直接向上海市第三中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。